Dictámenes

Derechos Fundamentales; Principio Discriminación;

ORD. Nº3448/168

12-sep-2001

Es ilícito exigir certifica­cio­nes de la empresa Dicom para postular a un trabajo, como asimismo, es igualmente ilíci­to que la conservación de un empleo quede sujeta a cer­tifi­caciones provenientes de dicha empresa o de otras de similar giro.

ORD. Nº3448/168

MAT.: Derechos Fundamentales. Principio Discriminación

RDIC.:Es ilícito exigir certifica­cio­nes de la empresa Dicom para postular a un trabajo, como asimismo, es igualmente ilíci­to que la conservación de un empleo quede sujeta a cer­tifi­caciones provenientes de dicha empresa o de otras de similar giro.

ANT.: Presentaciones de la Secreta­ría Regional Ministerial del Trabajo y Previsión Social de la IXª Región y de la Agrupa­ción de Profesionales Cesantes y con Dicom, de 27.06.2001 y 24.08.2001.

FUENTES: Código del Trabajo, art. 2°. Constitución Política, artícu­los 5° inciso 2° y 19 N° 16. Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artícu­los 2° y 6°.

SANTIAGO, 12 DE SEPTIEMBRE DEL 2001

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑOR PRESIDENTE DE LA AGRUPACION DE

PROFESIONALES CESANTES Y CON DICOM

CASILLA N° 1005

T E M U C O/

Esa Agrupación de Profesionales Cesantes y con Dicom de Temuco, consultan si es legal que los empleadores exijan un certificado de la empresa Dicom como requisito para contratar a un trabajador y, en los casos que se tiene un empleo, como requisito para conservar éste.

Sobre la materia, cabe hacer presente como consideración de primer orden, que el constituyente incorpora en nuestra Carta Fundamental -como garantía constitu­cional- el principio de la libertad de trabajo, en términos tales que "prohibe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos" (artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política).

Como es sabido, el constituyen­te establece como pilares fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, la dignidad de la persona humana y los derechos fundamen­tales que emanan de ella, directriz constitucional esencial que se consagra en los artículos 1º, 5º inciso 2º y 19º numeral 26 de nuestra Carta Fundamental. A su vez, el constituyente de 1989, para vincular más estrechamente el desarrollo de nuestro ordenamiento interno con el estado y evolución de la comunidad jurídica internacional, elevó la jerarquía de los tratados internacionales, y agregó al inciso 2º del artículo 5º de la Constitución, el acápite siguiente: "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Es decir, los órganos estatales asumen un rol activo no sólo respetando los derechos fundamentales, sino sobretodo, promoviéndolos. Y estos derechos -que deben respetar­se y promoverse- son todos aquellos garantizados por la Constitu­ción, pero también, todos aquellos garantizados por los tratados internacionales "ratificados por Chile y que se encuentren vigen­tes".

Es por esta vía, que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito por Chile y publicado en el Diario Oficial de 27 de mayo de 1989. Este instrumento refuerza "la libertad de trabajo como derecho fundamental" consagra­do por nuestra Constitución, pero además -y es lo innovador en esta materia- precisa e individualiza determinadas "causales" a las que atribuye expresos efectos discriminatorios y transgresores de la garantía constitucional de la libertad de trabajo. Estas -así denominadas- "causales o circunstancias" de discriminación, exclusión o preferencia que contempla este Pacto, a su turno, incrementan y enriquecen aquellas que tienen su origen en la legislatura nacional, que son, a saber: "raza, color sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad u origen social" (actual artículo 2º inciso 2º del Código del Trabajo).

En efecto, el inciso Nº 1 del artículo 6 de este Pacto, precisa:

"Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho".

Y, para garantizar la eficacia de este derecho fundamental, este Pacto deja establecido en el Nº 2 del artículo 2 del mismo, la calidad de garantes de los Estados Partes, los que deberán asegurar que este derecho se ejerza "sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

En estas condiciones, se colige de las normas precedentes, que la Constitución consagra el principio y la garantía constitu­cional de la libertad de trabajo, prohibiendo toda discriminación que no tenga como base la idoneidad o capacidad personal para desempeñar un empleo, y complementariamente, el citado instrumento internacio­nal enuncia y describe hipótesis de discriminación precisas y determinadas, que incrementa y enriquece el elenco de causales de discriminación de nuestro ordenamiento interno, sin perjuicio que, además -como cierre de esta enumera­ción- añada una fórmula genérica, "cualquier otra condición social". Este sistema -así enriquecido- que equili­bradamente garantiza un derecho y a la vez anticipa y describe hipótesis de transgresión al mismo, permite, a quien interpreta y aplica el derecho, calificar con mayor amplitud -y discrecional y fundada­mente- que un hecho, circunstancia, calidad o condición, resulta atentato­ria a la libertad de trabajo.

Ahora bien, conforme a los principios de supremacía constitu­cional y vinculación directa contenidos en el artículo 6º de la Constitución Política del Estado, y las normas de rango constitu­cional analizadas, esta Dirección del Trabajo debe, en consecuencia, emitir una opinión sobre la constitucionalidad y legalidad de exigir al postulante a un empleo o al dependiente con contrato de trabajo vigente, la presentación de un certificado de la empresa Dicom, máxime si conforme al actual inciso 4º del artículo 2º del Código del Trabajo, "Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios".

Tal es el sentido de la doctrina de la eficacia inmediata de los derechos fundamentales, cual es, "servir de pauta de comporta­miento de los individuos en sus relaciones y no simplemente de ser un elemento interpretativo del Derecho privado" (José María Bilbao Ubillos, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Boletín de la Dirección del Trabajo, mayo 2001, página 17).

Desde luego, en concepto de esta Dirección, exigir como parte del ritual de selección al postulante a un empleo o como requisito de permanencia en éste, la obligación de acompañar un certificado de Dicom, implica incorporar al proceso de selección de personal una exigencia arbitraria y caprichosa que no consulta la ley, y que, por lo mismo, perturba la referida garantía constitu­cional de libertad de trabajo. Esta misma objeción jurídica es válida en el caso que se haga depender la conservación del empleo a esta inconsulta certificación. Sin duda, una empresa cuyo giro consiste en recibir, administrar y certificar información específi­ca del ámbito financiero y comercial -por su naturaleza- no se encuentra en condiciones de aportar antecedentes útiles y pertinen­tes sobre "la capacidad o idoneidad personal" del aspirante a un empleo o de un actual dependiente, que es la exigencia -y no otra- que precisa la Constitución y la ley.

Y más específicamente, en cuanto al fondo, esta carga como se le ha denominado a esta certificación, de acuerdo al artículo 2 Nº 2 del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, significa una definida y nítida causal de discrimina­ción. Efectivamente, al discernir y decidir el empleador sobre el postulante a un empleo o sobre la conservación de éste, lo hace sobre la base de un certificado en que constan hechos que -en palabras de este Pacto- dan cuenta de la "posición económica" del aspirante o trabajador, al propor­cionar información sobre el grado y capacidad de cumplimiento de sus obligaciones comerciales y financieras. Y como se ha dicho, es discriminatorio e indebido erigir la "posición económica" como factor dirimente de la postulación a un trabajo o de la conserva­ción de éste.

En definitiva, de lo que se trata, es de sopesar equilibra­da­mente los intereses en juego, en el sentido sistémico y finalista que aconseja la interpretación constitucio­nal. Así, la certifica­ción de Dicom analizada, que lejanamente se sustenta en el derecho fundamental de propiedad que el empleador tiene sobre su empresa, razonablemente debe ceder ante el derecho fundamental a la libertad de trabajo, que como se ha visto en el caso en análisis, sufre una amenaza inmediata y directa.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones de rango constitucional y normas legales invocadas, cúmpleme manifes­tar a Uds. que es ilícito exigir certificaciones de la empresa Dicom para postular a un trabajo, como asimismo, es igualmente ilícito que la conservación de un empleo quede sujeta a certificaciones provenientes de dicha empresa o de otras de similar giro.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO