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Oferta de trabajo: Principio no discriminación. Solicitud antecedentes comerciales. Improcedencia.

ORD. Nº3712/39

25-sep-2013

Oferta de trabajo: Principio no discriminación. Solicitud antecedentes comerciales. Improcedencia. Derechos fundamentales. Principio no discriminación. Condicionar permanencia por antecedentes comerciales. Improcedencia.

DEPARTAMENTO JURIDICO
K.2714 (495) 2012
ORD. Nº 3712/39

MAT.: Oferta de trabajo: Principio no discriminación. Solicitud antecedentes comerciales. Improcedencia.
Derechos fundamentales. Principio no discriminación. Condicionar permanencia por antecedentes comerciales. Improcedencia.

RDIC.: 1-. La entrada en vigencia del inciso 3º del artículo 1º de la Ley 20.575, no ha modificado el inciso 7º del artículo 2º del Código del Trabajo, por cuanto el legislador no lo ha señalado así expresamente, ni se dan los supuestos para establecer una derogación tácita del mismo precepto.
2-. En virtud de lo dispuesto en las normas legales examinadas en el presente informe, se encuentra prohibido realizar ofertas de trabajo o incorporar a las etapas de selección de personal la exigencia de acreditar la situación comercial de los postulantes.
3-. Asimismo, se encuentra prohibido constitucionalmente y por tratados internacionales, condicionar la permanencia en el empleo a las mismas exigencias señaladas en los números anteriores.

ANT.: 1) Instrucciones de 06.08.2013, de Directora del Trabajo.
2) Correo electrónico de 08.01.2013, de Sr. Boris Campos Silva, en representación de empresa Golden Chile S.A.
3) Instrucciones de 25.10.2012, de Sra. Directora del Trabajo.
4) Instrucciones de 20.06.2012, de Sra. Directora del Trabajo.
5) Informe de 12.04.2012, de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.
6) Presentación de 12.03.2012, de Sr. Boris Campos Silva, en representación de empresa Golden Chile S.A.

FUENTES:
Constitución Política de la República, artículos 1º, 5 inciso 2º y 19 Nº 16 y Nº 26, Ley Nº 20.575, artículo 1º inciso 3º y 5º, Código del Trabajo, artículo 2º, incisos 3º, 4º, 5º, 6º y 7º, artículo 506.

CONCORDANCIAS:
Dictamen Nº0850/29, de 28.02.2005, Dictamen Nº3448/0168, de 12.09.2001, Dictamen Nº1268/71, de 07.03.1994, Ord. Nº4057, de 08.09.2006, del Departamento de Inspección.

SANTIAGO, 25-09-2013

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SR. BORIS CAMPOS SILVA
EMPRESA GOLDEN CHILE S.A.
BADAJOZ Nº 130, OFICINA 705
LAS CONDES

Mediante la presentación de antecedente 6), ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento relativo a la interpretación de las normas de la ley Nº 20575, en relación a lo dispuesto en el inciso 7º del artículo 2º del Código del Trabajo.

Al respecto, cúmpleme informar a usted lo siguiente:

La ley Nº 20.575, publicada en el Diario Oficial de 17.02.2012, estableció el principio de finalidad en el tratamiento de datos personales, el cual exige que la información recopilada para la evaluación de riesgos crediticios sólo pueda ser empleada en dicho objeto.

En efecto, el señalado cuerpo normativo -que se compone de 8 artículos permanentes y 2 transitorios-, responde, según se aprecia en la historia fidedigna de su establecimiento, a la necesidad de prohibir el uso de la información comercial de las personas en ámbitos como el laboral, salud y educación.

A mayor abundamiento sobre la justificación de la nueva normativa, resulta pertinente citar parte de los fundamentos de la Moción parlamentaria, cuyo texto, en lo pertinente, indica:

"...lo que se perseguía con la implementación de los sistemas de información comercial era que las instituciones que participaban en el otorgamiento de crédito pudieran tener claridad respecto al comportamiento de pago de una persona, de manera de poder anticipar su posible conducta en el cumplimiento de las obligaciones y con ello disminuir el riesgo de incobrabilidad. Sin embargo, en la actualidad dichos registros se utilizan con finalidades totalmente diferentes, habiéndose convertido en una práctica generalizada, por ejemplo, que para acceder a un trabajo se consulte el DICOM del postulante y ello influya en la decisión de contratación. Así, hoy es posible afirmar que esta práctica ha terminado por afectar el ingreso al mercado laboral de cerca de un millón doscientas mil personas, o dicho en otros términos, hay un millón doscientos mil compatriotas que no encuentran trabajo por el sólo hecho de estar en DICOM. Con ello se les condena a la marginalidad y a la consolidación de un estado de insolvencia al no poder proveerse de los recursos económicos que les permitan pagar sus deudas, iniciándose un círculo vicioso donde no les dan trabajo por estar en DICOM y al mismo tiempo no salen de dicho registro por no poder pagar sus deudas."

Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo 1º del cuerpo legal en examen, dispone:

"Respecto al tratamiento de datos personales de carácter económico, financiero, bancario o comercial a que se refiere el Título III de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, deberá respetarse el principio de finalidad en el tratamiento de datos personales, el que será exclusivamente la evaluación de riesgo comercial y para el proceso de crédito.

La comunicación de esta clase de datos sólo podrá efectuarse al comercio establecido, para el proceso de crédito, y a las entidades que participen de la evaluación de riesgo comercial y para ese solo fin.

En ningún caso se podrá exigir esta información en los procesos de selección personal, admisión pre-escolar, escolar o de educación superior, atención médica de urgencia o postulación a un cargo público."

Ahora bien, para determinar el correcto sentido y alcance de la disposición transcrita -en el ámbito de competencias de este Servicio-, debemos, en primer término, señalar que ella viene a reiterar la prohibición de uso de los antecedentes comerciales en los procesos de selección de personal contenida en el artículo 2º, inciso 7º del Código del Trabajo, cuyo texto prescribe:

"Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza."

Como puede apreciarse del texto precitado, la prohibición de uso de antecedentes comerciales para condicionar una relación laboral ya existía en la normativa legal vigente, por lo que es dable concluir que el fin de la nueva Ley 20.575, no fue innovar en esta materia -si lo hizo en cuanto a salud y educación-, sino, más bien, reforzar el principio de finalidad en el tratamiento de datos personales, agregando dos nuevas esferas de protección que el legislador ha estimado muy relevantes.

Asimismo, resulta lógico deducir que el inciso 3º del artículo 1º del cuerpo legal en examen, no ha derogado tácitamente el precitado inciso 7º del artículo 2º del Código del Trabajo, por cuanto ambas disposiciones no resultan incompatibles entre sí, requisito indispensable para considerar la derogación tácita de un precepto legal.

De este modo, es dable concluir en primer lugar, que la prohibición de hacer uso de antecedentes comerciales para los efectos de determinar la contratación de una persona sigue plenamente vigente, en los mismos términos que antes de la entrada en vigencia del cuerpo normativo en estudio.

En el mismo contexto, es necesario indicar que la prohibición de uso de información comercial en el ámbito laboral precontractual, se inicia con la formulación de la oferta de trabajo por parte del empleador, la que no puede contener requisitos o alguna de las condiciones discriminatorias contempladas en el inciso 4º del artículo 2º del Código del Trabajo, siempre que dichas propuestas hayan sido efectuadas directamente por el empleador o a través de terceros, y hayan sido realizadas por cualquier medio, gráfico, visual, escrito, etc.

En efecto, a modo ejemplar de ofertas de empleo contrarias a la referida norma, es posible mencionar aquellas que contengan precisamente requerimientos sobre la acreditación de antecedentes penales o comerciales, sobre la apariencia física o buena presencia, fotografía en currículum etc.

Por otra parte, debe mencionarse la situación de la excepción contenida en el artículo 2º, inciso 7º ya analizado, en cuanto ella permite la revisión de los antecedentes comerciales de ciertos trabajadores, atendida su posición dentro de una empresa -caso de gerentes o subgerentes-, o por la circunstancia de recaudar, administrar o cautelar valores.

Al respecto, debemos tener en consideración lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 20.575, cuyo texto prescribe:

"En caso que el titular de los datos personales de carácter económico, financiero, bancario o comercial, requiera presentar información contenida en los registros o bancos de datos a que se refiere esta ley para fines diferentes a la evaluación de riesgo en el proceso de crédito, podrá solicitar al responsable de éstos una certificación para fines especiales, el que deberá entregarla considerando únicamente las obligaciones vencidas y no pagadas que consten en él."

Como puede apreciarse de la disposición transcrita, ella viene a establecer -tácitamente- la posibilidad de que existan excepciones a la prohibición general contenida en el artículo 1º del mismo cuerpo normativo, en cuanto al uso de información comercial para fines ajenos a la evaluación de riesgo crediticio.

Para arribar a tal conclusión, es necesario tener presente lo que señalaba el artículo 5º original de la Moción, cuyo texto era el siguiente:

"En caso que el titular de los datos personales requiera presentar información contenida en los registros o bancos de datos a que se refiere esta ley para fines diferentes a la evaluación de riesgo en el proceso de crédito, podrá solicitar personalmente al responsable de éstos una certificación para fines especiales, el que deberá entregarla considerando únicamente las obligaciones vencidas y no pagadas que consten en él.

Para los efectos de esta ley se entenderá que el certificado para fines especiales es aquella certificación que solicita el titular de los datos personales al responsable del registro o banco de datos, para presentarlo específicamente en alguna institución que se lo requiere para realizar un trámite o gestión determinada, quedando constancia de la finalidad, persona o institución a la cual se lo va a presentar."

Del texto transcrito, es dable inferir que la intención de los autores de la Moción citada, era permitir el uso de la información por parte de su titular para efectuar "trámites" o "gestiones" -ajenas a la evaluación crediticia-, pero sin que ellas tuvieran tampoco relación con el acceso a un puesto de trabajo.

No obstante lo señalado, la parte del texto que restringía el uso de la información comercial exclusivamente a la realización de "trámites" o "gestiones", fue suprimida durante la tramitación del proyecto de ley, por lo que no puede sino concluirse que el legislador estimó pertinente ampliar el ámbito de aplicación de la excepción en examen.

A mayor abundamiento, cabe indicar que en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, mediante dictamen Nº45.145, de 25.07.2012, el que, en lo pertinente, señala:

"... corresponde considerar que la propia ley N° 20.575, en su artículo 5°, contempla que en caso que el titular de los datos personales de carácter económico, financiero, bancario o comercial, requiera presentar información contenida en los registros o bancos de datos a que se refiere esta ley para fines diferentes a la evaluación de riesgo en el proceso de crédito, podrá solicitar al responsable de éstos una certificación para fines especiales, el que deberá entregarla considerando únicamente las obligaciones vencidas y no pagadas que consten en él.

Por ende, la dictación de la referida ley N° 20.575 no afecta la posibilidad de que el titular de los respectivos datos personales pueda solicitar y acompañar el aludido certificado para otras finalidades lícitas y necesarias, como la que se ha indicado del artículo 2°, inciso séptimo, del Código del Trabajo, que permite expresamente considerar tales antecedentes para ciertas contrataciones.

En consecuencia, teniendo en cuenta la normativa jurídica señalada, esta Contraloría General cumple con manifestar que resulta jurídicamente procedente que Carabineros de Chile, en el ejercicio de su función fiscalizadora de las actividades de seguridad privada, exija a quienes pretenden ejercer las labores a que se refiere el artículo 5° bis del decreto ley N° 3.607, de 1981, la presentación del certificado de antecedentes comerciales para fines especiales establecido en el artículo 5° de la ley N° 20.575, con el objeto de dar por acreditado el cumplimiento del requisito de idoneidad moral contemplado en el primero de los preceptos legales mencionados."

De este modo, no cabe sino concluir que la excepción contenida en el inciso 7º del artículo 2º del Código del Trabajo se mantiene plenamente vigente, respecto de los trabajadores que tienen poder para representar al empleador -caso de gerentes, subgerentes, agentes o apoderados-, siempre que ellos estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración. Se incluyen también en la norma de excepción los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

Precisado lo anterior, es decir, que en la etapa precontractual no resulta lícita la utilización de los antecedentes comerciales de una persona para analizar la viabilidad de su contratación, ni para determinar ninguna otra condición laboral de su contrato, es necesario referirse a la etapa contractual, en cuanto a la posibilidad de que una persona vea ya no condicionada su incorporación a una empresa, sino su permanencia en ella, a la falta de antecedentes comerciales negativos.

En primer lugar, debe indicarse que la Ley 20.575, no regula la materia, circunscribiéndose sus disposiciones -como se señalara previamente- sólo a la etapa precontractual.

No obstante lo anterior, como ha sostenido este Servicio, entre otros, a través de dictamen Nº 3448/0168, de 12.09.2001, el constituyente ha incorporado en el artículo 19, Nº 16 de nuestra Carta Fundamental -como garantía constitucional-, el principio de la libertad de trabajo, en los siguientes términos:

"Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos".

De la norma constitucional antes transcrita, fluye que nuestra Carta Fundamental ha establecido como pilares de nuestro ordenamiento jurídico, la dignidad de la persona humana y los derechos que emanan de ella, directriz esencial que se consagra en los artículos 1º, 5º inciso 2º y 19º Nº 26 de dicho texto Constitucional.

A su vez, el constituyente de 1989, para vincular más estrechamente el desarrollo de nuestro ordenamiento interno con el estado y evolución de la comunidad jurídica internacional, elevó la jerarquía de los tratados internacionales, y agregó al inciso 2º del artículo 5º de la Constitución, el acápite siguiente:

"Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

Es decir, los órganos estatales asumen un rol activo no sólo respetando los derechos fundamentales, sino sobre todo, promoviéndolos. Y estos derechos -que deben respetarse y promoverse- son todos aquellos garantizados por la Constitución, pero también, los garantizados por los tratados internacionales "ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

Es precisamente por esta vía que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito por Chile y publicado en el Diario Oficial de 27 de mayo de 1989, instrumento que refuerza "la libertad de trabajo como derecho fundamental", consagrado por nuestra Constitución.

El mismo cuerpo normativo, además, precisa e individualiza determinadas causales a las que atribuye expresos efectos discriminatorios y transgresores de la garantía constitucional en análisis.

A su turno, las causales o circunstancias de discriminación, exclusión o preferencia que contempla el citado Pacto, incrementan y enriquecen aquellas que tienen su origen en la legislatura nacional, cuales son, a saber: "raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social" (artículo 2º inciso 4º del Código del Trabajo).

Así, el Nº 1 del artículo 6 del Pacto aludido previamente, señala:

1. "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho".

A mayor abundamiento, para garantizar la eficacia de este derecho fundamental, el acuerdo precitado establece en el Nº 2 del artículo 2, la calidad de garantes de los Estados Partes, los que deberán asegurar que este derecho se ejerza "sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

De las normas transcritas posible es colegir, asimismo, que la Constitución consagra el principio y la garantía constitucional de la libertad de trabajo, prohibiendo toda discriminación que no tenga como base la idoneidad o capacidad personal para desempeñar un empleo y, complementariamente, el citado instrumento internacional enuncia y describe hipótesis de discriminación precisas y determinadas, que incrementan y enriquecen el conjunto de causales de discriminación contempladas por nuestro ordenamiento interno, sin perjuicio que, además, añada una fórmula genérica, "cualquier otra condición social".

Como es dable apreciar, el sistema mencionado garantiza un derecho y, a la vez, describe hipótesis de transgresión al mismo, permitiendo, a quien interpreta y aplica el derecho, calificar con mayor amplitud y fundamento que un hecho, circunstancia, calidad o condición, resulta atentatoria a la libertad de trabajo.

Aclarado lo anterior, necesario resulta sostener, en opinión de la suscrita, que exigir como parte del proceso de selección al postulante a un empleo o como requisito de permanencia en éste, la obligación de acompañar certificados que acrediten la inexistencia de obligaciones comerciales, importa incorporar al proceso de selección de personal o a la relación laboral, una exigencia arbitraria y caprichosa contraria al texto expreso del nuevo artículo 1º inciso 3º, de la Ley 20.575. Es dable estimar que dicha exigencia perturba también la garantía constitucional de la libertad de trabajo, contemplada en el artículo 19 Nº 16 de la Carta Fundamental.

Por tales razones, la certificación de la especie, de acuerdo al artículo 2 Nº2 del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, significa una definida y nítida causal de discriminación.

Efectivamente, al discernir y decidir el empleador sobre el postulante a un empleo o sobre la conservación de éste, lo hace sobre la base de un antecedente en que constan hechos que -en palabras del citado Pacto- dan cuenta de la "posición económica" del aspirante o trabajador, al proporcionar información sobre el grado y capacidad de cumplimiento de sus obligaciones comerciales y financieras. Y como se ha dicho, es discriminatorio e indebido erigir dicha "posición económica" como factor dirimente de la postulación a un trabajo o de la conservación de éste, sin perjuicio de lo señalado respecto de la excepción particular contenida en el inciso 7º del artículo 2º del Código del Trabajo.

En definitiva, de lo que se trata, es de sopesar equilibradamente los intereses en juego, en el sentido sistémico y finalista que aconseja la interpretación constitucional. Así, una certificación comercial, que lejanamente se sustenta en el derecho fundamental de propiedad que el empleador tiene sobre su empresa, razonablemente debe ceder ante el derecho fundamental a la libertad de trabajo, que como se ha visto en el caso en análisis, sufre una amenaza inmediata y directa.

Por ende, cabe concluir que -salvo en los casos excepcionales señalados en el artículo 2º inciso 7º, del Código del Trabajo-, resulta ilícito considerar informes comerciales en el contexto de un proceso de selección laboral, como asimismo, es igualmente ilícito que la conservación de un empleo quede sujeta a similares certificaciones.

Finalmente, y aclarado lo anterior, cabe hacer presente que este Servicio, mediante Dictamen 0850/29, de 28.02.2005, ha resuelto que cuenta con facultades para fiscalizar las ofertas de trabajo y, eventualmente, sancionar al empleador que las haya formulado en infracción a la legislación vigente.

El citado pronunciamiento agrega que, aún cuando la oferta de trabajo sea un acto precontractual, su fiscalización, conforme a las reglas generales, corresponde a este Servicio y que, de constatarse alguna condición discriminatoria, se aplicará la multa genérica frente a infracciones laborales que contempla el artículo 506 del Código del Trabajo.

Lo mismo ocurrirá aunque dicha oferta no contenga expresamente como condición de aceptación la presentación de un informe con datos comerciales, si tales antecedentes son de todas formas revisados y considerados en el proceso de selección de los futuros dependientes, de modo que, si lo estima pertinente, el afectado podría poner los antecedentes en conocimiento de los Tribunales de Justicia, para que estos ordenen el pago de las indemnizaciones a que haya lugar.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones constitucionales y legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cúmpleme informar lo siguiente:

1-. La entrada en vigencia del inciso 3º del artículo 1º de la Ley 20.575, no ha modificado el inciso 7º del artículo 2º del Código del Trabajo, por cuanto el legislador no lo ha señalado así expresamente, ni se dan los supuestos para establecer una derogación tácita del mismo precepto.

2-. En virtud de lo dispuesto en las normas legales examinadas en el presente informe, se encuentra prohibido realizar ofertas de trabajo o incorporar a las etapas de selección de personal la exigencia de acreditar la situación comercial de los postulantes.

3-. Asimismo, se encuentra prohibido constitucionalmente y por tratados internacionales, condicionar la permanencia en el empleo a las mismas exigencias señaladas en los números anteriores.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO

MAO/SMS/RCG
Distribución:
- Jurídico - Partes - Control
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- Dpto. D.T.
- Subdirectora
- U. Asistencia Técnica
- XV Regiones
- Sr. Jefe Gabinete Ministra del Trabajo y Previsión Social
- Sr. Subsecretario del Trabajo