ORD. Nº107/8

Dictámenes

1) Descanso Compensatorio. Duración. 2) Descanso dentro de la jornada. Duración. Descanso dentro de la jornada. Objeción. 3) Remuneraciones. Descuento Ropa de Trabajo. 4) Remuneraciones, Anticipos. Procedencia.

ORD. Nº107/8

09-ene-2004

1) No se ajusta a derecho el sistema consistente en laborar 6 turnos nocturnos seguidos de 23:00 a 07:00 en la semana, por cuanto infringe las normas sobre descanso compensatorio. 2) El tiempo mínimo que deberá disponer el trabajador para hacer uso de la colación es de media hora diaria, lapso en el cuál no tendrá obligación de permanecer a disposición del empleador. 3) No resulta jurídicamente procedente que la empleadora de vigilantes privados afectos al D.L. Nº 3607, de 1981, proceda a efectuar descuentos de las remuneraciones de dicho personal, en razón de los uniformes que les debe proporcionar. 4) La empleadora no se encuentra obligada a dar anticipos quincenales a los trabajadores que se desempeñan como vigilantes privados, salvo que de mutuo acuerdo las partes hayan establecido tanto su monto como su fecha de otorgamiento en el instrumento respectivo, todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de que a falta de tal acuerdo la reiteración en el tiempo de dicha práctica haya llegado a constituir una cláusula tácita, circunstancia que para ser verificada requeriría de una fiscalización previa efectuada por funcionarios de éste Servicio.

ORD. Nº 107/08

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.11961(1420)/2003

ORD.: Nº 107/08

MATE: 1) Descanso Compensatorio. Duración.

2) Descanso dentro de la jornada. Duración. Descanso dentro de la jornada. Objeción.

3) Remuneraciones. Descuento Ropa de Trabajo.

4) Remuneraciones, Anticipos. Procedencia.

RDIC.: 1) No se ajusta a derecho el sistema consistente en laborar 6 turnos nocturnos seguidos de 23:00 a 07:00 en la semana, por cuanto infringe las normas sobre descanso compensatorio.

2) El tiempo mínimo que deberá disponer el trabajador para hacer uso de la colación es de media hora diaria, lapso en el cuál no tendrá obligación de permanecer a disposición del empleador.

3) No resulta jurídicamente procedente que la empleadora de vigilantes privados afectos al D.L. Nº 3607, de 1981, proceda a efectuar descuentos de las remuneraciones de dicho personal, en razón de los uniformes que les debe proporcionar.

4) La empleadora no se encuentra obligada a dar anticipos quincenales a los trabajadores que se desempeñan como vigilantes privados, salvo que de mutuo acuerdo las partes hayan establecido tanto su monto como su fecha de otorgamiento en el instrumento respectivo, todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de que a falta de tal acuerdo la reiteración en el tiempo de dicha práctica haya llegado a constituir una cláusula tácita, circunstancia que para ser verificada requeriría de una fiscalización previa efectuada por funcionarios de éste Servicio.

ANT.: 1) Pase Nº 72, de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de 11.12.03; 2) Actas de comparecencia de 06.11.03 y 22.10.03; 3) Citación de 15.10.03; 4) Presentación de 22.09.03, de Sr. Enrique Vergara Garrido.

FUENTES: Código del Trabajo: arts. 9, 34, 36 y 55.

D.S. Nº 1773, de 1994, del Ministerio del Interior, art.17.

D.L. Nº 3607, de 1981.

CONCORDANCIAS: Ords. Nºs 3516/113, de 28.08.03; 842/40, de 09.03.01; 176/008, de 15.01.97.

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SANTIAGO, 09.01.2004

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. ENRIQUE VERGARA GARRIDO

ESCUADRA NACIONAL 0253

VILLA ARTURO PRAT

COMUNA DE MAIPU

SANTIAGO/

Mediante presentación del antecedente se han efectuado las siguientes consultas:

1) Legalidad del sistema de 6 turnos a la semana a que se encuentra afecto al recurrente y que se distribuye cada uno de estos de 07:00 a 15:00 horas; de 15:00 a 23:00 horas y de 23:00 a 7:00 horas.

2) Duración del período destinado a colación.

3) Procedencia de que el empleador descuente de las remuneraciones el vestuario que compone el uniforme de los vigilantes privados afectos al D.L. Nº 3607, de 1981.

4) Si el empleador se encuentra obligado a dar anticipos a estos trabajadores y de que monto.

En respuesta a las consultas planteadas en su presentación, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1) Respecto a la primera de las consultas planteadas cabe señalar que el artículo 36 del Código del Trabajo establece:

"El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en el artículo anterior empezaran a mas tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo".

Del precepto transcrito fluye que en el caso de los trabajadores exceptuados del descanso dominical, el descanso compensatorio del día domingo y de los días festivos, por regla general, debe comenzar a más tardar a las 21 horas del día que precede al descanso y debe terminar a las 6 horas del día siguiente a este.

Se infiere, asimismo, que sólo en el caso que en la respectiva empresa hubiere sistema de turnos rotativos de trabajo, éstos podrán alcanzar parte de aquellas horas que abarca el descanso compensatorio a que se ha hecho alusión.

Esta norma de excepción se traduce en que los trabajadores sujetos a un sistema de turnos rotativos de trabajo pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00 y 24:00 horas del día anterior al de descanso compensatorio, o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

Por ello, es del caso puntualizar que la excepción en estudio no significa, en caso alguno, que la ley autorice la prestación de servicios entre las 0:00 horas del día en que se hace uso del descanso compensatorio y las 0:00 horas del día siguiente a éste, teniendo presente que tal posibilidad no importaría una alteración horaria, como lo señala la propia ley, sino una verdadera excepción al descanso compensatorio, la que no se encuentra establecida en el texto legal en comento.

En estas circunstancias, posible es concluir que si bien la jornada del día que antecede a uno de descanso compensatorio puede extenderse después de las 21:00 horas cuando en la empresa hubiere turnos rotativos de trabajo, no es menos cierto que el respectivo turno no puede comprender parte alguna del correspondiente día de descanso compensatorio

De esta forma, aplicando lo expuesto precedentemente al caso que nos ocupa, resulta lícito sostener que el sistema de seis turnos semanales de que dan cuenta los antecedentes de la consulta que comprende períodos de trabajo entre las 07:00 horas y 15:00 horas al igual que aquel sistema de seis turnos semanales que se laboran entre las 15:00 horas y las 23:00 horas, se ajustan a derecho.

Por el contrario, aplicando las consideraciones antes expuestas al sistema de seis turnos nocturnos seguidos a la semana que se distribuye entre las 23:00 y 07:00 horas , posible es concluir que éste no resulta ajustado a derecho, en relación al descanso compensatorio.

En efecto, el turno que se inicia a las 23:00 horas de un día y termina a las 07:00 horas del día siguiente implica una transgresión al artículo 36 ya transcrito y comentado, toda vez que al momento de retornar el trabajador al referido turno, lo que ocurrirá a las 23:00 horas del día en que finalizó el turno estará laborando parte del correspondiente día de descanso.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada posible es concluir que no se ajustaría a derecho el sistema de turnos consistente en laborar 6 turnos nocturnos seguidos de 23:00 a 07:00 en la semana, por cuanto infringe las normas sobre descanso compensatorio.

2) En lo que respecta a la consulta signada con este número, cabe señalar que el inciso 1º del artículo 34 del Código del Trabajo dispone:

"La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria."

Del precepto legal transcrito, se infiere que el legislador ha establecido la obligación de dividir la jornada en dos partes, disponiendo que entre ellas se otorgue un descanso de a lo menos media hora para la colación, señalando que dicho período no se considerará trabajado, y por ende, no puede ser computado para los efectos de enterar la jornada diaria.

Ahora bien, el legislador al emplear en la norma antes anotada la expresión " a lo menos", ha querido fijar el tiempo mínimo de descanso que debe concederse a los trabajadores para la colación, de suerte tal que no existe ningún inconveniente jurídico para que dicho período sea superior a la media hora fijada por la ley.

En relación con la citada disposición legal, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida entre otros en Ord. Nº 3895, de 21.11.02, ha precisado que su tenor literal autoriza para sostener que el descanso que nos ocupa debe ser calificado como una interrupción de la jornada de trabajo, toda vez que "dividir", según el Diccionario de la Real Academia, significa "partir, separar en partes", concepto éste que lleva necesariamente a la conclusión de que el descanso que la ley prevé dentro de la jornada de trabajo, separa ésta, definitivamente en dos partes.

Sobre dicha base, la misma jurisprudencia ha sostenido que no existe razón alguna para obligar al dependiente a efectuar este descanso, que es ajeno totalmente a la jornada de trabajo, en el recinto de la empresa ni en las condiciones que determine el empleador, pudiendo hacer uso de él, por el contrario, en la forma que estime conveniente, agregando que si se considera que el objetivo general del descanso dentro de la jornada es liberar al dependiente de su obligación de trabajar durante un lapso que se estima suficiente para que recupere el desgaste que el transcurso de parte de la jornada diaria le puede haber significado, forzoso es convenir que durante éste, el trabajador no debe permanecer ni siquiera a disposición del empleador, no existiendo, por lo tanto, impedimento legal alguno para que abandone el recinto de la empresa y utilice dicho lapso de tiempo en la forma que desee.

De los antecedentes por Ud. proporcionados fluye que el trabajador por quien se consulta se encuentra afecto a una jornada diaria de 8 horas con media hora de colación no imputable a ella y que no le es posible abandonar su puesto de trabajo durante ese lapso por no existir otro dependiente que lo reemplace.

En estas circunstancias, si tenemos presente que conforme a lo ya señalado, la permanencia del trabajador en el recinto de la empresa durante el tiempo de descanso no es voluntaria, sino que deriva de la circunstancia ya anotada, preciso es convenir que en la especie de acuerdo a lo informado por el trabajador no se estaría dando cumplimiento cabal a la norma del artículo 34, inciso 1º, del Código del Trabajo, toda vez que en dicho lapso el trabajador, por ser el único dependiente cumpliendo el turno, no puede abandonar su funciones razón por la que permanece a disposición del empleador durante el descanso de la colación, todo lo cual impide alcanzar el objetivo perseguido por la norma en análisis, cual es, como ya se dijera, la recuperación del desgaste ocasionado por el transcurso de parte de la jornada diaria.

Tras todo lo señalado, en respuesta a su consulta, cumplo con informar a Ud. que el tiempo mínimo que deberá disponer el trabajador para hacer uso de la colación es de media hora diaria, lapso en el cuál no tendrá obligación de permanecer a disposición del empleador.

3) En relación con esta pregunta, cumplo con informar a Ud. que el inciso 6º del artículo 17 del D.S. 1773 de 1994, Reglamento del D.L. Nº 3607 de 1981, sobre vigilantes establece:

" El uniforme a que se refiere este artículo es de uso exclusivo de los vigilantes privados, el cual deberá ser proporcionado por la empresa en que prestan sus servicios de tales, en cantidad y calidad suficientes" .

De la norma precitada se infiere que el uniforme de los vigilantes privados afectos a las disposiciones del D.L. Nº 3607, de 1981, deberán ser proporcionados por la empresa en que prestan sus servicios.

Luego, si la empleadora se encuentra obligada a su costa proporcionar el uniforme a los citados dependientes, debe concluirse necesariamente que no resultará jurídicamente procedente que esta última descuente su valor de las remuneraciones de los referidos vigilantes.

En efecto, la conclusión anterior guarda armonía con la uniforme y reiterada doctrina de este Servicio, contenida entre otros en Ord. Nº 3516/113, de 28.08.03 y Ord. Nº 842/40, de 09.03.01, cuyas fotocopias se acompañan, conforme a la cual no resulta jurídicamente procedente que la empleadora descuente de las remuneraciones de los trabajadores el valor de los uniformes que el empleador les entrega para el desempeño de sus funciones por lo que el empleador se encuentra obligado a asumir el costo de la ropa de trabajo no sólo en la situación prevista en el artículo 184 del Código del Trabajo, sino también cuando el uso de la misma ha sido exigida por el empleador por razones de imagen corporativa como sería, precisamente el requerimiento de los clientes, la atención de público, etc.

Por consiguiente, en respuesta a su consulta, cumplo con informar a Ud. que no resulta jurídicamente procedente que la empleadora de vigilantes privados afectos al D.L. Nº 3607, de 1981, proceda a efectuar descuentos de las remuneraciones de dicho personal, en razón de los uniformes que les debe proporcionar.

4) Si el empleador se encuentra obligado a dar anticipos a estos trabajadores y de que monto.

Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. que el artículo 55 del Código del Trabajo establece:

" Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes.

Si nada se dijere en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada."

De la norma precitada fluye que el pago de las remuneraciones deberá efectuarse dentro de períodos que no podrán exceder de un mes.

Igualmente se colige que el legislador ha establecido de manera obligatoria el dar anticipos quincenales sólo en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada, sin establecer su monto.

De esta forma, a la luz de las disposiciones legales precitadas la empleadora no se encuentra obligada a dar anticipos quincenales a los trabajadores que se desempeñan como vigilantes privados, salvo que se mutuo acuerdo hayan pactado tanto su monto como su fecha de otorgamiento en el instrumento respectivo.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe agregar que el artículo 9º, inciso 1º, del Código del trabajo, dispone:

" El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante"

De la norma preinserta se infiere que el contrato de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona por el mero consentimiento o acuerdo de voluntades de las partes contratante, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales para la validez del mismo.

Sin embargo, cabe expresar que no obstante su carácter consensual, el contrato debe constar por escrito y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante, formalidad ésta que el legislador ha exigido como requisito de prueba y no como requisito de existencia o validez del mismo.

Como consecuencia de que el contrato individual de trabajo tiene carácter "consensual", deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que, además, aquellas no escritas en el documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo.

Aún más, la formación del consentimiento puede emanar tanto de una manifestación expresa de voluntad como de una tácita, salvo aquellos casos en que la ley, por razones de seguridad jurídica, exige que opere la primera de las vías señaladas.

Ahora bien, la manifestación tácita a que se ha hecho alusión está constituida por la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato individual de trabajo.

De lo expuesto anteriormente, es posible concluir, entonces, que una relación laboral expresada a través de un contrato de trabajo escriturado, no solo queda enmarcada dentro de las estipulaciones del mismo sino que deben también entenderse como cláusulas incorporadas al respectivo contrato las que derivan de la reiteración del pago de determinados beneficios, o de prácticas relativas a funciones, jornadas, etc. que si bien no fueron contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado con anuencia diaria o periódica de las mismas, configurando sí un consentimiento tácito entre ellas, el cual a su vez, determina la existencia de una cláusula tácita, la que debe entenderse como parte integrante del contrato respectivo.

Conforme a lo anterior, para que se verifique la existencia de una cláusula tácita en el contrato de trabajo, es necesario que se verifiquen los siguientes elementos a saber:

a) Reiteración en el tiempo de una determinada práctica de trabajo que otorgue, modifique o extinga algún beneficio, regalía o derecho de la relación laboral.

b) Voluntad de las partes, esto es del comportamiento de las partes debe desprenderse inequívocamente que éstas tenían un conocimiento cabal de la modificación del contrato que se estaba produciendo, así como de haber prestado su aquiescencia tácita a la modificación del mismo.

c) Esta modificación no puede referirse a materias de orden público, ni tratarse de los casos en que el legislador ha exigido que las modificaciones al contrato se estipulen de manera expresa.

Tras todo lo señalado y considerando que en la especie se ha consultado de manera genérica, sin aportar antecedentes concretos respecto de la existencia de anticipos en la situación particular del consultante, cumplo con informar a Ud. que la empleadora no se encuentra obligada a dar anticipos quincenales a los trabajadores que se desempeñan como vigilantes privados, salvo que de mutuo acuerdo las partes hayan establecido tanto su monto como su fecha de otorgamiento en el instrumento respectivo, todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de que a falta de tal acuerdo la reiteración en el tiempo de dicha práctica haya llegado a constituir una cláusula tácita, circunstancia que para ser verificada requeriría de una fiscalización previa efectuada por funcionarios de éste Servicio.

En consecuencia, en mérito a lo expuesto, disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que:

1) No se ajusta a derecho el sistema consistente en laborar 6 turnos nocturnos seguidos de 23:00 a 07:00 en la semana, por cuanto infringe las normas sobre descanso compensatorio.

2) El tiempo mínimo que deberá disponer el trabajador para hacer uso de la colación es de media hora diaria, lapso en el cuál no tendrá obligación de permanecer a disposición del empleador.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

CRL/crl.

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