Dictámenes

Feriado trabajadores del comercio elecciones 2009

ORD. Nº4979/67

10-dic-2009

Por necesidades del servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el Artículo único de la ley Nº 20.409 publicada en el Diario Oficial de 9 de diciembre de 2009, que establece feriado legal obligatorio para los trabajadores del comercio, los días en que se realicen las elecciones de Parlamentarias y de Presidente de la República del año en curso.

Departamento Jurídico

ORD.: Nº 4979/067

MAT:1) Los días en que deben efectuarse las elecciones Parlamentarias y de Presidente de la República constituyen feriados obligatorios permanentes e irrenunciables para los trabajadores que laboran en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica o malls, de suerte tal que dichos dependientes se encuentran liberados de prestar servicios el día 13 de diciembre de 2009, fecha en que corresponde realizar dichas elecciones, haciendo presente que los mismos gozarán de igual derecho el día 17 de enero de 2010 oportunidad en que, en caso de corresponder, deberá realizarse una segunda votación para la elección de Presidente de la República.

2) El feriado obligatorio que consagra la ley Nº20.409 para los trabajadores del comercio no comprendidos en el punto anterior, exceptuados aquellos que realizan labores de expendio de combustibles, o se desempeñan en farmacias de urgencia y en aquellas que deben cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria, sólo rige para las elecciones del año 2009 y se extiende hasta las 14 horas del día 13 de diciembre de 2009, oportunidad fijada para las elecciones de Parlamentarios y de Presidente de la República, como también hasta las 14 horas del día 17 de enero de 2010, si procediere.

3 ) Tratándose de los trabajadores que laboran en centros o complejos comerciales o Malls, l a duración del descanso correspondiente a los días 13 de diciembre de 2009 y del 17 de enero de 2010, si correspondiere , se rige por la disposición contenida en el 36 del Código del Trabajo, circunstancia ésta que implica que para tales trabajadores dicho descanso debe comenzar a más tardar a las 21 h oras del día sábado 12 de diciembre o del día sábado 16 de enero de 2010, y terminar a las 06 horas del día 14 de diciembre de 2009 o 18 de enero de 2010 , salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo .

4) Los trabajadores del comercio a que se refiere el Nº 2, precedente, tienen derecho a que se les otorgue un día íntegro de descanso compensatorio por las labores realizadas en los días 13 de diciembre de 2009 y 17 de enero de 2010, si correspondiere, careciendo de incidencia para tales efectos el número de horas laboradas por aquellos en dichos días.

5) Todo trabajador o trabajadora que se desempeñe en un establecimiento comercial, gozará del beneficio del feriado legal, total o parcial, establecido para el día de las elecciones , sean estos, sólo a modo ejemplar, vendedores(as), cajeros(as), reponedores(as), personal de aseo, o personal de bodega . En atención a la necesidad de resguardar los bienes materiales de dichos establecimientos, se debe entender excluido al personal de seguridad, sin perjuicio del derecho de éstos a disponer de dos horas para ejercer el derecho a sufragio.

6) Según lo ha señalado la reiterada doctrina institucional, y siendo una consecuencia evidente de la naturaleza contractual de la relación laboral, no es jurídicamente posible que se imponga a los trabajadores o trabajadoras, titulares del derecho al feriado en análisis, la modificación de sus jornadas de trabajo el día 13 de diciembre de 2009 o 17 de enero de 2010, según sea el caso, o se establezca la obligación de compensar las horas no trabajadas en virtud del feriado, atendida su naturaleza de derecho legal irrenunciable.

ANT.: Necesidades del Servicio.

SANTIAGO,

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION

Por necesidades del servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el Artículo único de la ley Nº 20.409 publicada en el Diario Oficial de 9 de diciembre de 2009, que establece feriado legal obligatorio para los trabajadores del comercio, los días en que se realicen las elecciones de Parlamentarias y de Presidente de la República del año en curso.

Al respecto cúmpleme informar lo siguiente:

1.-Ámbito de Aplicación.

La ley Nº 20.409 en su Artículo único establece:

"Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 38 N° 7 del Código del Trabajo, el feriado legal fijado por el artículo 169 de la Ley N° 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, será irrenunciable para los trabajadores del comercio que no laboran en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, con excepción de los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria, los días en que se realicen las elecciones de Parlamentarios y de Presidente de la República de 2009, en ambas votaciones si correspondiera, hasta las 14:00 del respectivo día de la elección".

Por su parte el numerando 7º del artículo 38 del Código del Trabajo, en lo pertinente, prescribe: "Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700......"

Del análisis conjunto de las disposiciones transcritas se infiere que los días en que se debe realizar la elección de Presidente de la República y de los Parlamentarios, constituye día de descanso obligatorio para los trabajadores que se desempeñan en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica.

Se colige asimismo, que la ley Nº 20.409 ha extendido el aludido descanso obligatorio para todos los trabajadores del comercio, salvo para aquellos que expenden combustibles, se desempeñen en farmacias de urgencia y en farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria, pero sólo respecto de la elecciones de Parlamentarios y Presidente de la República de 2009, incluida la eventual segunda vuelta, en ambas votaciones, si correspondiera, estableciendo que su duración se extiende hasta las 14:00 horas del respectivo día de la elección .

Como es dable apreciar las normas en análisis en relación al feriado obligatorio e irrenunciable del día fijado por las elecciones de Parlamentarios y de Presidente de la República han distinguido entre dos grupos de trabajadores del comercio a saber:

a) Trabajadores que laboran en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica o malls y,

b) Trabajadores del comercio, que no prestan servicios en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, con excepción de aquellos que expenden combustibles, que se desempeñen en farmacias de urgencias o en farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.

Respecto del primer grupo de trabajadores, cabe precisar la ley sólo ha señalado como requisito para impetrar el descanso de que se trata, la circunstancia de prestar servicios en los dichos centros o malls, independientemente de la actividad que ejerce el empleador o que se desarrolle en el establecimiento en que se desempeñen sus funciones y cualquiera sea la labor que éstos ejecuten.

El referido descanso obligatorio e irrenunciable para estos dependientes es permanente, es decir, gozan de dicho beneficio tanto respecto de las elecciones de Parlamentarios y de Presidente de la República correspondiente al año 2009, cómo de aquellas que se realicen en años futuros, descanso que se extiende por todo el día en que se efectúa la primera votación de tales elecciones o la segunda votación de las mismas, si procediere.

En lo que concierne al segundo grupo de trabajadores, esto es, dependientes del comercio, exceptuados aquellos que se desempeñan en el expendio de combustibles, en farmacias de urgencia y en aquellas que deben cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria, necesario es señalar que el feriado legal obligatorio del día fijado para las elecciones de Parlamentarios y de Presidente de la República está circunscrito a las elecciones del año 2009, y el mismo se extiende hasta las 14:00 horas del respectivo día de la elección en primera y segunda votación, si procediere.

De esta suerte, con el mérito de todo lo expuesto, y teniendo presente que el día 13 de diciembre del presente año se llevará a efecto la elección de presidente de la República y de Parlamentarios en conformidad a la ley, posible es convenir que los trabajadores que laboran en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica se encuentran liberados de prestar servicios en dicho día, toda vez que éste reviste carácter de feriado obligatorio para tales dependientes, haciendo presente que los mismos gozarán del mismo derecho el día 17 de enero de 2009 , si correspondiere una segunda votación de dichas elecciones,

Por su parte, los trabajadores del comercio a que se refiere la letra b) precedente, sin perjuicio de las excepciones establecidas en el Artículo único en análisis, el día 13 de diciembre del año en curso y el día 17 de enero de 2010, si correspondiere, no se encuentran obligados a prestar servicios en dichos días hasta las 14:00, por así disponerlo expresamente el Artículo único del cuerpo legal en análisis.

2.- Duración del descanso correspondiente a los trabajadores que laboren en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica o Malls.

En relación a la duración del descanso de estos trabajadores durante los días de feriado obligatorio analizados en el punto 1.- de este informe, cabe tener presente que el artículo 36 del Código del Trabajo, dispone:

"El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo".

Por su parte, el inciso tercero del artículo 38 del mismo Código prescribe:

"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".

Del análisis conjunto de las citadas disposiciones legales se infiere que las horas de inicio y término del descanso que se indican en el artículo 36 precitado resultan aplicables tanto respecto de trabajadores afectos al régimen normal establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo, como para aquellos exceptuados del descanso en domingo y festivos en conformidad al artículo 38 del mismo cuerpo legal, de manera tal que en ambos casos el descanso semanal debe iniciarse a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo o del descanso compensatorio, en su caso, y terminar a las 6 horas del día siguiente de éstos, sin perjuicio de las alteraciones horarias que podrían producirse en caso de existir turnos rotativos de trabajo. Al respecto debe señalarse que la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección ha sostenido que esta norma de excepción, se traduce en que sólo los trabajadores sujetos a turnos rotativos de trabajo podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior al descanso o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

Al tenor de lo expuesto, no cabe sino concluir que la duración del descanso correspondiente a los días 13 de diciembre de 2009 y del 17 de enero de 2010, si correspondiere , se rige por la disposición contenida en el 36 del Código del Trabajo, circunstancia ésta que implica que el mismo debe comenzar a más tardar a las 21 h oras del día sábado 12 de diciembre o del día sábado 16 de enero d e 2010 , y terminar a las 06 horas del día 14 de diciembre de 200 9 o 18 de enero de 2010 , salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo .

3 .- Descanso compensatorio por las actividades desarrolladas por los trabajadores del comercio que no laboran en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica o Malls.

Según se precisara en la letra b) del punto 1 de este informe, los trabajadores del comercio - a excepción de aquellos que se desempeñan en el expendio de combustibles, en farmacias de urgencia y en aquellas que deben cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria - se encuentran liberados de prestar servicios hasta las 14:00 horas del día domingo 13 de diciembre de 2009 y d el día 17 de enero de 2010, si procediere una segunda votación , circunstancia que a la vez, permite sostener que después de las 14:00, les asiste la obligaci ón de desarrollar sus labores en forma normal, si de acuerdo al sistema de turnos al cual se encuentran afectos les correspondía laborar en dicho período.

Al respecto, cabe precisar que aquellos trabajadores del comercio que les corresponda ejecutar funciones los días antes indicados después de la hora señalada, les asiste el derecho a impetrar un día de descanso compensatorio por las actividades ejecutadas el d ía domingo 13 de diciembre de 2009 , como asimismo , a otro día de descanso por el trabajo realizado el día domingo 17 de enero de 20 10 , en caso de realizarse una segunda votación , conforme a lo prevenido en el inciso tercero del artículo 38 del Código del Trabajo, el que al efecto prescribe:

" Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores". "

Ahora bien, si se analiza el tenor de la norma antes transcrita, preciso es convenir que el otorgamiento del día de descanso en compensación de los días domingo y festivos laborados procede por el solo hecho de existir una prestación de servicios en tales d ías, independiente de toda otra circunstancia , lo cual autoriza para sostener que cualquiera sea el número de horas que se laboren en tales días , genera el derecho a un día completo de descanso en compensación por las labores realizadas en día domingo y otro día completo por cada festivo trabajado.

P or consiguiente, los trabajadores del comercio que se encuentren obligados a prestar servicios el día domingo 13 de diciembre de 2009 y el d ía domingo 17 de enero de 2010 , si correspondiere, después de las 14:00 horas por aplicación del sistema de turnos a que se encuentran afectos, tendrán derecho a un día íntegro de descanso compensatorio por las funciones ejecutadas en dichos días , cualquiera sea el número de horas laboradas en dichos días .

La conclusión anterior se corrobora si aplicamos a la situación que nos ocupa la regla práctica de interpretaci ó n denominada " argumento de no distinción " que se expresa en el aforismo jurídico que señala "donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir ."

En efecto, si se tiene presente que en el precepto en estudio el legislador ha establecido la obligación de otorgar un día de descanso compensatorio a todo trabajador que haya debido concurrir a laborar en días domingo o festivos sin establecer distinción alguna basada en el número de horas que haya efectivamente laborado o permanecido en el lugar de trabajo , forzoso es convenir que dicho dependiente tendrá derecho a gozar un día completo de descanso compensatorio por la sola circunstancia de haber prestado servicios en tales días, independientemente del número de horas laboradas.

La conclusi ón anotada se reafirma aún más si se considera que la norma legal en comento utiliza el vocablo " día", el que no cabe sino entender completo, sin que se haya consignado en la misma proporción de ninguna naturaleza.

4.- Trabajadores que tienen derecho al feriado completo o parcial el día de las elecciones en primera o segunda vuelta.

El legislador ha dispuesto el derecho al feriado irrenunciable, materia de este informe, en el artículo 38 Nº 7 del código del Trabajo y en el artículo único de la ley 20.4 0 9. Refiriéndose en el primer caso "a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica", y en el segundo a " los trabajadores del comercio que no laboran en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, con excepción de los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria ".

En consecuencia, quedan comprendidos todos los trabajadores del comercio, es decir todos aquellos que se desempeñen en establecimientos comerciales, con la sola exclusión reseñada de expendio de combustibles y farmacias de urgencia y aquellas que deban cumplir turnos.

Frente a la amplitud del concepto de trabajador de comercio, debe considerarse la historia de la ley, la cual deja de manifiesto el objetivo de los legisladores de evitar cualquier tipo de discriminación, salvo aquella que tenga una estricta justificación en virtud de otros bienes jurídicos de relevancia mayor.

En efecto, entre los fundamentos del proyecto del Ejecutivo, se señala "para asegurar una mayor concurrencia de personas a sufragar el día de las elecciones o plebiscitos se hace necesario que éstas no tengan obstáculos de ningún tipo, requiriéndose regular las actividades comerciales y el trabajo de los dependientes de éstas , estableciendo un mecanismo que permita a los trabajadores la concurrencia a los locales de votación sin restricciones" (pag. 5 historia de la ley).

El d iputado Sr. Montes señala "El proyecto busca entregar un trato igu a litario a los trabajadores , lo que valoramos, porque no tiene sentido hacer diferencias " (pag. 9 historia de la ley). Por su parte el diputado Sr. Egaña agrega "El Gobierno está dando un paso importante a fin de que el sector comercio otorgue las facilidades para que la gente que labora en él vote como corresponde".

De tal manera entonces, que todo trabajador o trabajadora que se desempeñe en un establecimiento comercial, gozará del beneficio del feriado legal, total o parcial, establecido para el día de las elecciones, sean estos, sólo a modo ejemplar, vendedores(as), cajeros(as), reponedores(as), personal de aseo, o personal de bodega. En atención a la necesidad de resguardar los bienes materiales de dichos establecimientos, se debe entender excluido al personal de seguridad, sin perjuicio del derecho de éstos a disponer de dos horas para ejercer el derecho a sufragio.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe agregar que respecto de la industria panificadora, en que coexisten actividades comerciales e industriales, que no producen sólo para la venta en el mismo local, como sería el caso de un establecimiento en que además de fabricarse pan, pasteles u otros productos similares, efectúa la venta de los mismos al por mayor, a diferencia por ejemplo de los supermercados en que la fabricación de pan es accesoria a la venta en el mismo local, sólo quedarían afectos al feriado especial que consagra la ley Nº 20.409, aquellos dependientes que participen en los respectivos procesos de venta, pero no así, aquellos cuyas labores se relacionen exclusivamente con la fabricación de los señalados productos, sin perjuicio del derecho que les asiste a estos últimos de ausentarse de sus labores durante un lapso de dos horas con la finalidad de sufragar, en los términos y condiciones previstas en el artículo 155 de la ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios.

5.- Modificación de la jornada de trabajo con motivo del feriado total o parcial del día de las elecciones.

Según lo ha señalado la reiterada doctrina institucional, y siendo una consecuencia evidente de la naturaleza contractual de la relación laboral, no es jurídicamente posible que se imponga a los trabajadores o trabajadoras, titulares del derecho al feriado en análisis, la modificación de sus jornadas de trabajo el día 13 de diciembre de 2009 o 17 de enero de 2010, según sea el caso, o se establezca la obligación de compensar las horas no trabajadas en virtud del feriado, atendida su naturaleza de derecho legal irrenunciable.

En consecuencia sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) Los días en que deben efectuarse las elecciones Parlamentarias y de Presidente de la República constituyen feriados obligatorios permanentes e irrenunciables para los trabajadores que laboran en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica o malls, de suerte tal que dichos dependientes se encuentran liberados de prestar servicios el día 13 de diciembre de 2009, fecha en que corresponde realizar dichas elecciones, haciendo presente que los mismos gozarán de igual derecho el día 17 de enero de 2010 oportunidad en que, en caso de corresponder, deberá realizarse una segunda votación para la elección de Presidente de la República.

2) El feriado obligatorio que consagra la ley Nº 20.409 para los trabajadores del comercio no comprendidos en el punto anterior, exceptuados aquellos que realizan labores de expendio de combustibles, o se desempeñan en farmacias de urgencia y en aquellas que deben cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria, sólo rige para las elecciones del año 2009 y se extiende hasta las 14 horas del día 13 de diciembre de 2009, oportunidad fijada para las elecciones de Parlamentarios y de Presidente de la República, como también hasta las 14 horas del día 17 de enero de 2010, si procediere.

3) Tratándose de los trabajadores que laboran en centros o complejos comerciales o Malls, l a duración del descanso correspondiente a los días 13 de diciembre de 2009 y del 17 de en ero de 2010, si correspondiere, se rige por la disposición contenida en el 36 del Código del Trabajo, circunstancia ésta que implica q ue para tales trabajadores dicho descanso debe comenzar a más tardar a las 21 h oras del día sábado 12 de diciembre o del día sábado 16 de enero de 2010, y terminar a las 06 horas del día 14 de diciembre de 2009 o 18 de enero de 2010 , salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo .

4) Los trabajadores del comercio a que se refiere el Nº 2, pre cedente, tienen derecho a que se les otorgue un día íntegro de descanso compensatorio p or las labores realizadas en los días 13 de diciembre de 2009 y 17 de enero de 2010, si correspondiere, careciendo de incidencia para tales efectos el número de horas laboradas por aquellos en dichos días.

5) Todo trabajador o trabajadora que se desempeñe en un establecimiento comercial, gozará del beneficio del feriado legal, total o parcial, establecido para el día de las elecciones, sean estos, sólo a modo ejemplar, vendedores(as), cajeros(as), reponedores(as), personal de aseo, o personal de bodega. En atención a la necesidad de resguardar los bienes materiales de dichos establecimientos, se debe entender excluido al personal de seguridad, sin perjuicio del derecho de éstos a disponer de dos horas para ejercer el derecho a sufragio.

6) Según lo ha señalado la reiterada doctrina institucional, y siendo una consecuencia evidente de la naturaleza contractual de la relación laboral, no es jurídicamente posible que se imponga a los trabajadores o trabajadoras, titulares del derecho al feriado en análisis, la modificación de sus jornadas de trabajo el día 13 de diciembre de 2009 o 17 de enero de 2010, según sea el caso, o se establezca la obligación de compensar las horas no trabajadas en virtud del feriado, atendida su naturaleza de derecho legal irrenunciable.

Saluda a Ud.

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

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