ORD. Nº4354/59

Dictámenes

1) Acoso Sexual. Estudiante en Práctica. Procedencia. 2) Acoso Sexual. Inspección del Trabajo. Facultades.

ORD. Nº4354/59

29-oct-2009

1.- Frente a un requerimiento de una alumna en práctica que denuncia haber sido víctima de conductas de acoso sexual por parte de un trabajador de una empresa, resultan aplicables las normas procedimentales incorporadas al Título IV, del Libro II, Código del Trabajo, por la Ley 20.005 sobre acoso sexual, debiendo exigírsele al empleador a cargo de la dirección de la empresa en que se ha n verificado la s conducta s de acoso sexual por uno de los trabajadores bajo su dependencia, el cumplimiento de las obligaciones que le impone dicha normativa. 2.- De acuerdo a lo dispuesto por el legislador, la Inspección del Trabajo respectiva, para el caso que se le remitiere por un empleador un informe que dé cuenta de su investigación derivada de una denuncia de acoso sexual, se encuentra facultada para observar tanto la investigación, como las conclusiones a que hubiere arribado el empleador, debiendo poner esas observaciones en conocimiento del empleador, del o de la denunciante y del denunciado (a) .

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.5546(747)/2008

ORD. Nº 4354 / 059 /

MAT.: 1) Acoso Sexual. Estudiante en Práctica. Procedencia.

2) Acoso Sexual. Inspección del Trabajo. Facultades.

RDIC .: 1.- Frente a un requerimiento de una alumna en práctica que denuncia haber sido víctima de conductas de acoso sexual por parte de un trabajador de una empresa, resultan aplicables las normas procedimentales incorporadas al Título IV, del Libro II, Código del Trabajo, por la Ley 20.005 sobre acoso sexual, debiendo exigírsele al empleador a cargo de la dirección de la empresa en que se ha n verificado la s conducta s de acoso sexual por uno de los trabajadores bajo su dependencia, el cumplimiento de las obligaciones que le impone dicha normativa.

2.- De acuerdo a lo dispuesto por el legislador, la Inspección del Trabajo respectiva, para el caso que se le remitiere por un empleador un informe que dé cuenta de su investigación derivada de una denuncia de acoso sexual, se encuentra facultada para observar tanto la investigación, como las conclusiones a que hubiere arribado el empleador, debiendo poner esas observaciones en conocimiento del empleador, del o de la denunciante y del denunciado (a) .

ANT.: 1.- Instrucciones de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de fecha 05.03.2009, 15.04.2009, 26.05.2009, 02.07.2009, 04.08.2009 y 08.09.2009.

2.-Instrucciones del Sr. Jefe del Departamento Jurídico, de fecha 29.01.2009.

3.-Pase Nº111, de 29.01.2009, de la Sra. Directora del Trabajo.

4.-Instrucciones de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de fecha 15.12.2008.

5.-Instrucciones del Sr. Jefe del Departamento Jurídico, de fecha 06.11.2008.

6.- Instrucciones de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de fecha 18.06.2008, 30.07.2008, 02.09.2008 y 03.10.2008.

7.- ORD. N°1.175-2008 de fecha 03.06.2008 del Director Regional del Trabajo, Región Metropolitana.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 2° inciso 2°, 8º inciso 3º, 153 inciso 2º, 154 Nº12, 211- A, B, C,D y E.

CONCORDANCIAS: Dictamen N°1.133/36, de 21.03.2005

SANTIAGO, 29.10.2009

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR.

DIRECTOR REGIONAL DEL TRABAJO

REGIÓN METROPOLITANA PONIENTE

Por medio de la presentación del ANT., se solicita un pronunciamiento tendiente a:

1.- Fijar la competencia del Servicio para iniciar una investigación administrativa de acoso sexual frente al requerimiento de una alumna de práctica que denuncia haber sido víctima de conductas de acoso sexual, y,

2.- Determinar el alcance de las facultades legales del Servicio para modificar el resultado concluido por el empleador en su investigación interna, considerando que se han planteado investigaciones internas donde el trabajador denunciado goza de fuero laboral y en el proceso investigativo se concluye la constatación de la denuncia en cuestión sin que existan antecedentes e indicios suficientes que permitan sustentar el resultado concluido por el empleador, sugiriéndose en un número no menor de casos, sancionar la conducta denunciada con el despido del trabajador aforado, de acuerdo al artículo 160 N°1 letra b) del Código del Trabajo. En igual sentido, agrega que le ha correspondido observar informes donde se concluye la falta de constatación de la denuncia del afectado, pero, una vez analizada y ponderada los antecedentes acompañados por el empleador, se advierte que éstos bastan suficientemente para constatar la realización de los requerimientos sexuales denunciados.

Que, al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1.- Que, para resolver la primera de las consultas, resulta necesario, en primer lugar, dar cuenta de la regulación que formula el legislador respecto del acoso sexual, para, luego, explicar en qué medida la denuncia de acoso sexual interpuesta por una alumna en práctica, encuentra amparo en tal normativa y, por último, cuál es la competencia que, en tal evento, le cabría a este Servicio.

Que, la norma genérica y que sirve de sustento al reproche de toda conducta constitutiva de acoso sexual, es aquella contenida en la primera parte del inciso 2° del artículo 2 del Código del Trabajo, según la cual "las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona." Esta norma exige de parte del empleador una disposición activa, tal como refleja la norma del inciso 2° del artículo 153 del Código del Trabajo, cuando, de frente a las disposiciones que debe contener todo Reglamento Interno, establece que "especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores." Inequívocamente, el ambiente laboral referido es aquel en que se desarrollan las actividades laborales y respecto del cual el empleador dispone de amplios poderes, entre ellos el de organización y de administración de los elementos personales y materiales que participan de él.

Que, el legislador ha estimado categóricamente que resulta contrario a la dignidad de la persona, entre otras conductas posibles, el acoso sexual, entendiendo por tal "el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo."

Que, de acuerdo a la doctrina vigente del Servicio, contenida en dictamen N°1.133/36 de 21.03.2005, al precisar los alcances de las conductas de acoso sexual, sostiene que "no se encuentran limitadas a acercamientos o contactos físicos, sino que incluye cualquier acción del acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual indebido, tal como lo pone expresamente de manifiesto el concepto legal recién transcrito, cuando señala que el acoso sexual puede producirse "por cualquier medio", incluyendo en ese sentido, propuestas verbales, correos electrónicos, cartas o misivas personales, etc.", entendiendo el legislador, al "utilizar la expresión "amenacen o perjudiquen su situación laboral", que se configura la conducta de acoso sexual no sólo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la empresa, sino que también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo."

Aclarada la amplitud del concepto de acoso sexual que sanciona el legislador, según la interpretación de este Servicio, cabe hacer referencia a las exigencias que aquél le impone a todo empleador obligado a poner en uso Reglamento Interno.

El número 12 del artículo 154 del Código del Trabajo, agregado por la ley Nº 20.005, señala que el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad deberá contener:

"12.- El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual."

En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del trabajador afectado, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo 168."

De este modo, armonizando los preceptos anteriores, es posible señalar que en las empresas obligadas por la legislación laboral vigente a contar con Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, éste deberá necesariamente contener normas que tengan por objeto el adecuado respeto a la dignidad de los trabajadores de la misma.

Para el logro de ese objetivo exigido por la ley, es necesario que los empleadores respectivos señalen en tales reglamentos, como mínimo, las siguientes estipulaciones:

a.- El procedimiento al que se someterá el conocimiento de las denuncias de acoso sexual por parte de los trabajadores, el que deberá sujetarse a las condiciones mínimas señaladas en el artículo 211-C del Código del Trabajo.

b.- Las medidas de resguardo que la empresa aplicará en caso de denuncias de acoso sexual, con el objeto de garantizar los derechos de los involucrados, en conformidad al artículo 211-B del Código del Trabajo, y

c.- Las sanciones que se aplicarán en caso de darse por acreditada la conducta de acoso sexual, las que deben ajustarse a las permitidas por la ley en caso de empleadores que cuenten con un reglamento interno de orden, higiene y seguridad, esto es, amonestación verbal, por escrito o multa en conformidad al artículo 154 del Código del Trabajo.

La exigencia anterior, de contar con normas sobre acoso sexual en el Reglamento Interno, resulta exigible a todas las empresas que tengan obligación de contar con dichos instrumentos, aún cuando éstos hayan sido dictados con anterioridad a las normas contenidas en la ley Nº 20.005 (publicada en el Diario Oficial el 18.03.2005).

En el caso de empleadores que no tengan la obligación de contar con un Reglamento Interno en conformidad a la legislación vigente, es necesario precisar que, por tal circunstancia, no están obligados a contar con normas sobre acoso sexual en los términos precedentemente señalados, sin perjuicio de lo cual, nada impide que el empleador en esta situación, decida contar con normas de prevención y sanción del acoso sexual, mediante la dictación del respectivo Reglamento Interno, aprovechándose de ese modo de la norma de no recargo indemnizatorio prevista en el inciso tercero del artículo 168 del Código del Trabajo.

En el mismo caso anterior, pero en que el empleador no hubiere voluntariamente puesto en uso un Reglamento Interno y reciba una denuncia de acoso sexual, deberá inmediatamente remitirla a la Inspección del Trabajo respectiva, para que esta autoridad administrativa de curso al procedimiento de investigación respectiva.

Cabe ahora referirse al procedimiento de investigación del acoso sexual establecido en el nuevo Título IV del Código del Trabajo. Al respecto, corresponde señalar que la nueva normativa establece un procedimiento que se construye sobre la base que el denunciado no sea el empleador, sino otros trabajadores, incluyendo a los superiores jerárquicos.

En efecto, el artículo 211-A del Código del Trabajo, que encabeza el título citado señala:

"En caso de acoso sexual, la persona afectada deberá hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspección del Trabajo".

De este modo, el procedimiento establecido en la ley se inicia con una denuncia presentada por la persona afectada, la que puede ser dirigida a su empleador directamente o a la Inspección del Trabajo correspondiente.

Dicha denuncia puede ser presentada por el propio afectado(a), o por el sindicato al que se encuentre afiliado(a) cuando sea requerido expresamente, por aplicación del los número 2 y 3 del artículo 220 del Código del Trabajo, que facultan respectivamente a la organización sindical de que se trata a "representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados" y a "velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales".

El empleador que ha recibido una denuncia sobre acoso sexual, puede decidir efectuar un procedimiento interno de investigación y sanción o, en su defecto, remitir la denuncia a la Inspección del Trabajo respectiva para que ésta realice la investigación.

En cualquier caso, el empleador deberá inmediatamente después de recibida la denuncia de acoso sexual, adoptar las medidas de resguardo destinadas a mantener un ambiente laboral de respeto entre los involucrados, cuestión que corresponde a un deber legal plenamente exigible desde el punto de vista de la autoridad administrativa.

El procedimiento efectuado por la empresa debe sujetarse a las condiciones mínimas establecidas en el artículo 211-C del Código del Trabajo, vale decir: "deberá constar por escrito, ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, y las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del Trabajo respectiva".

Los resultados de esta investigación interna deben ser remitidos a la Inspección del Trabajo, para que ésta realice las observaciones que correspondan las que deberán ser puestas en conocimiento del empleador, denunciante y denunciado.

En caso de presentarse la denuncia a la Inspección del Trabajo respectiva, ya sea por la persona afectada o por el empleador que la remite, esta Institución deberá, junto con sugerir de inmediato al empleador las medidas de resguardo para proteger a las personas involucradas, investigar los hechos en conformidad al procedimiento administrativo correspondiente.

En cualquiera de las situaciones anteriores, ya sea que la investigación fuere efectuada internamente por el empleador, o que fuere realizada por la Inspección del Trabajo respectiva, el empleador tendrá un plazo de quince días contados desde que reciba el informe elaborado por la Inspección del Trabajo o las observaciones de ésta a las conclusiones del procedimiento efectuado por aquél, para disponer las medidas y aplicar las sanciones que correspondan.

Cabe ahora referirnos a quien o quienes son los(a) sujetos activos y pasivos de las conductas de acoso sexual a que se refiere la Ley 20.005, para luego, hacerse cargo de si resulta posible que conductas de acoso sexual en un escenario laboral, tengan sanción cuando nos encontremos en presencia de sujetos activos y/o pasivos distintos de los señalados en la ley recién citada y, en tal caso, cuál es el rol que le cabe al Servicio.

De una lectura armónica de las normas introducidas al Código del Trabajo por la Ley 20.005, aparece que el sujeto activo de la conducta de acoso sexual puede ser uno(a) o más compañeros(as) de trabajo, entregándole al empleador un rol activo en materia de la prevención y de las medidas a adoptar toda vez que llegue a su conocimiento una denuncia de acoso sexual. Así, como ya se advirtió, le corresponderá adoptar todas las medidas necesarias para mantener un ambiente digno de trabajo en el que, ciertamente, no se verifiquen conductas de acoso sexual. Pero, también, le corresponderá incorporar en el Reglamento Interno las medidas de resguardo, el procedimiento a seguir y las sanciones que deban verificarse con ocasión de una denuncia por acoso sexual presentada ante él, pudiendo el reproche por tal conducta culminar, incluso, en un despido por la causal acoso sexual contenida en el artículo 160 Nº 1, b) del Código del Trabajo. Claramente, la Ley 20.005 establece como sujeto activo de la conducta de acoso sexual a quien ha de encontrarse subordinado al empleador, favoreciendo con ello la eficacia de sus normas.

En cuanto al sujeto pasivo aparece de las mismas normas transcritas que ha de tratarse de una persona que preste servicios en la empresa, que, en tanto tal, se encuentre en la situación de exigirle a quien dirige ésta, la adopción de las medidas y sanciones necesarias para resguardar sus derechos ante conductas de acoso sexual.

Que, en cuanto al sujeto activo de la conducta, el que en párrafos precedentes se dé cuenta que la normativa vigente excluy a a quienes no respondan a la calificación de trabajador si bien implica limitar las normas de la Ley 20 . 005, no condiciona una pasividad de parte del Servicio frente a conductas que, respondiendo a los contornos que de ella brinda el legislador, puedan realizar otros actores. Nos estamos refiriendo a casos en los cuales sea el empleador a quien se le imputen conductas que revistan caracteres de acoso sexual. Este caso se encuentra resuelto por la doctrina vigente del Servicio (así, en dictamen Nº1.133/36, de 21.03.2005), a partir de la cual, " para el caso que el denunciado sea el propio empleador, cabe señalar que no corresponde la aplicación del procedimiento contemplado en el título IV del Código del Trabajo, de la investigación y sanción del acoso sexual, debiendo en dicho caso efectuarse la denuncia directamente a la Inspección del Trabajo respectiva por infracción a las normas legales laborales contenidas en el artículo 2 del texto legal citado", agregando que, " el acoso sexual corresponde a una conducta ilegal, que infracciona el artículo 2 del Código del Trabajo, y lesiona diversos bienes de la persona afectada, protegidos por el ordenamiento jurídico vigente, debiendo el Estado, a través de sus órganos fiscalizadores, sancionar administrativamente dicha conducta. En esta situación, en que el empleador es el denunciado, el procedimiento para la denuncia de acoso sexual será el que corresponda para la aplicación de una multa administrativa de esta naturaleza, según lo disponga la Institución, dando garantías de celeridad y reserva para los involucrados."

Cabe ahora referirse al caso en que, tal y como se plantea en vuestra consulta, se presente la situación en que la conducta de acoso sexual se diri ja , por parte de un trabajador en contra de quien, no siendo trabajador(a) del empleador del acosador (a), se encuentra prestando servicios dentro de los espacios alcanzados por su poder de mando, disciplinario y de variación .

Al respecto, cabe afirmar que la norma del inciso 2° del artículo 2 del Código del Trabajo, según la cual "las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona", exige, como ya se ha señalado, de parte del empleador una disposición activa, tal como refleja la norma del inciso 2° del artículo 153 del Código del Trabajo, cuando, de frente a las disposiciones que debe contener todo Reglamento Interno, establece que, " especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores."

Un ambiente laboral en el cual se toleren conductas de acoso sexual cometidas por uno(a) o más trabajadores(as), será indiciario de un incumplimiento por parte del empleador, de la exigencia legal en orden a garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre quienes allí prestan servicios .

De una interpretación armónica de las normas incorporadas al Código del Trabajo por la Ley 20.005, aparece que los elementos que definen su aplicación son los siguientes: a.- Que el sujeto activo de la conducta sea un trabajador, y, b.- Que la conducta de acoso sexual se verifique en contra de una persona -por regla generalísima nos dice la experiencia, se tratará también de un trabajador o trabajadora- en un espacio alcanzado por los poderes del empleador del sujeto activo.

A partir de lo anterior, cabe concluir respecto de la primera consulta planteada que frente a un requerimiento de una alumna en práctica que denuncia haber sido víctima de conductas de acoso sexual por parte de un trabajador de una empresa, resultan aplicables las normas procedimentales incorporadas al Título IV, del Libro II, Código del Trabajo, por la Ley 20.005 sobre acoso sexual, debiendo exigírsele al empleador a cargo de la dirección de la empresa en que se ha verificado la conducta de acoso sexual, el cumplimiento de las obligaciones que le impone dicha normativa.

Que, sostener una interpretación que excluyera de protección a una alumna en pr á ctica en una empresa , frente a conductas de acoso sexual de trabajadores de ésta, implicaría desatender la obligación que todo empleador a cargo de la dirección de una empresa debe cumplir en orden a mantener un ambiente digno de trabajo, al tiempo que daría lugar a una situación del todo paradojal, al encontrarse obligado a proporcionar colación y movilización al alumno(a) o egresado(a) en práctica (a quien el legislador excluye todo vínculo laboral, según dispone el artículo 8º inciso 3º del Código del Trabajo) y no con la obligación de adoptar las medidas necesarias para que cumpla con su práctica profesional en un ambiente digno, ajeno a las conductas de acoso sexual en contra de aquél(la).

2.- En cuanto a la determinación del alcance de las facultades legales del Servicio para modificar el resultado concluido por el empleador en su investigación interna, considerando que se han planteado investigaciones internas donde el trabajador denunciado goza de fuero laboral y en el proceso investigativo se concluye la constatación de la denuncia en cuestión sin que existan antecedentes e indicios suficientes que permitan sustentar el resultado concluido por el empleador, sugiriéndose en un número no menor de casos, sancionar la conducta denunciada con el despido del trabajador aforado, de acuerdo al artículo 160 N°1 letra b) del Código del Trabajo. En igual sentido, se agrega que al Director Regional que formula la consulta, le ha correspondido observar informes donde se concluye la falta de constatación de la denuncia del afectado, pero, una vez analizados y ponderados los antecedentes acompañados por el empleador, se advierte que éstos bastan suficientemente para constatar la realización de los requerimientos sexuales denunciados.

Que, tal como se señaló precedentemente, el procedimiento efectuado por la empresa debe sujetarse a las condiciones mínimas establecidas en el artículo 211-C del Código del Trabajo, vale decir:

"ésta deberá constar por escrito, ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, y las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del Trabajo respectiva".

Que, a su turno, el artículo 211-D del mismo cuerpo legal, dispone:

"Las conclusiones de la investigación realizada por la Inspección del Trabajo o las observaciones de ésta a aquélla practicada en forma interna, serán puestas en conocimiento del empleador, el denunciante y el denunciado."

Por último, el artículo 211-E, del Código Laboral, dispone:

"En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro de los siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo, disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan."

De las normas transcritas, se desprende que el sentido que el legislador ha dado a la obligación de remisión de los informes realizados por el propio empleador cuando éste haya asumido la investigación por denuncia de acoso sexual, es para su observación por parte de la Inspección del Trabajo respectiva.

Que, de acuerdo a la Real Academia Española, la expresión observación significa "acción y efecto de observar" y observar tiene entre sus significados "examinar atentamente", "advertir", "reparar", entre otras.

Respecto a qué debe ser objeto de tal examen atento, reparación o advertencia, claramente se concluye del sentido de la ley, que se trata de la fiscalización realizada por el empleador, lo que supone verificar que se haya cumplido con las exigencias legales en orden a constar por escrito, a ser llevada en estricta reserva, a haber garantizado a ambas partes el derecho a ser oídos, así como a fundamentar sus dichos. En suma, deberá verificarse el respeto por el empleador, de lo que se denomina debido proceso en faz adjetiva o formal. A lo anterior, deberá agregarse, por su íntima conexión, la observación de las conclusiones del empleador, lo que lleva implícito, la posibilidad de no coincidir con éstas, sea por no atenerse al mérito de la investigación o por carecer ésta de los requisitos mínimos exigidos por la ley, más aún cuando existan indicios, como en el caso relatado por Usted, de prácticas antisindicales, en cuyo caso, además de la observación pertinente del informe del empleador en materia de acoso sexual, correspondería iniciar, en caso de verificarse, la correspondiente investigación por prácticas antisindicales en base a las instrucciones vigentes.

Que, cabe entonces concluir que, de acuerdo a lo dispuesto por el legislador, la Inspección del Trabajo respectiva, para el caso que se le remitiere por un empleador un informe que dé cuenta de su investigación derivada de una denuncia de acoso sexual, se encuentra facultada para observar tanto la investigación, como las conclusiones a que hubiere arribado el empleador, debiendo poner esas observaciones en conocimiento del empleador, del denunciante y del enunciado.

En atención a tales observaciones, el empleador se encontrará habilitado para disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan.

En conclusión, sobre la base de los argumentos esgrimidos, cúmpleme informar a Usted que:

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/CTC

Distribución: