ORD. Nº3773/84

Dictámenes

1) - Descanso semanal. Feriado 17.09.2007. Procedencia. - Descanso compensatorio. Feriado 17.09.2007. Procedencia. 2) - Feriado obligatorio. 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero. Dependientes del Comercio. Aplicabilidad. - Feriado obligatorio. 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero. Dependientes del Comercio. Personal excluido. 3) - Feriado obligatorio. 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero. Duración. 4) - Feriado obligatorio. 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero. Establecimientos comerciales. Apertura. Procedencia. Atención personal propietario. 5) - Feriado obligatorio. 18 de septiembre. Descanso adicional convencional. Compatibilidad.

ORD. Nº3773/84

14-sep-2007

1) Los trabajadores afectos al régimen normal de descanso semanal establecido en el Art. 35 del Código del Trabajo se encuentran liberados de la obligación de prestar servicios el día 17.09.07 declarado como feriado por el artículo transitorio de la ley Nº20.215, publicada en el Diario Oficial de 14.09.2007. Por el contrario, para aquellos que se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos conforme a lo previsto en el Art. 38 del citado Código dicho día constituirá un día normal de trabajo, sin perjuicio del descanso compensatorio que les corresponde impetrar por tal día o de la compensación o distribución especial que puedan acordar las partes en conformidad al inciso 5º de dicho precepto. 2) Se encuentran afectos a la normativa prevista en el Art. 2º de la ley Nº19.973, modificada por la ley Nº20.215 que establece como feriados obligatorios e irrenunciables los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, todos los dependientes del comercio, exceptuados aquellos que se desempeñen en clubes o restaurantes, establecimientos de entretenimiento tales como cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabaret, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados, como también en expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de aquellas que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. 3) La duración del descanso correspondiente a los días 1º de mayo,18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año se rige por la disposición prevista en el artículo 36 del Código del Trabajo, circunstancia ésta que implica que éste debe comenzar a más tardar a las 21 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo caso en el cual éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día siguiente a éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos. 4) Teniendo presente que la ley Nº19.973, modificada por la ley Nº20.215, ha establecido que los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año constituyen días de feriado obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, excluidos los señalados en el punto 2 precedente, pero no ha prohibido la apertura de los establecimientos en que aquellos se desempeñan, en opinión de esta Dirección, no existe impedimento legal alguno para que su dueño o propietario disponga su apertura en tales días, en la medida que la atención que en ellos se brinde sea efectuada en forma personal o directa por éste. 5) Los dependientes del comercio que en virtud de la normativa laboral establecida en la ley Nº20.215, ya citada, tienen derecho al descanso obligatorio e irrenunciable del día 18 de septiembre de cada año y que en virtud de un acuerdo expreso o tácito tengan garantizado el descanso del día 19 del mismo mes, tendrán derecho a descansar ambos días toda vez que estos beneficios reconocen distintas fuentes de origen, el primero de ellos, de carácter legal y el segundo, de orden convencional, fruto del acuerdo expreso o tácito de los contratantes.

DEPARTAMENTO JURÍDICO

ORD:. Nº 3773/084

MAT.: 1) - Descanso semanal. Feriado 17.09.2007. Procedencia.

- Descanso compensatorio. Feriado 17.09.2007. Procedencia.

2) - Feriado obligatorio. 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero. Dependientes del Comercio. Aplicabilidad.

- Feriado obligatorio. 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero. Dependientes del Comercio. Personal excluido.

3) - Feriado obligatorio. 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero. Duración.

4) - Feriado obligatorio. 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero. Establecimientos comerciales. Apertura. Procedencia. Atención personal propietario.

5) - Feriado obligatorio. 18 de septiembre. Descanso adicional convencional. Compatibilidad.

RDIC.: 1) Los trabajadores afectos al régimen normal de descanso semanal establecido en el Art. 35 del Código del Trabajo se encuentran liberados de la obligación de prestar servicios el día 17.09.07 declarado como feriado por el artículo transitorio de la ley Nº20.215, publicada en el Diario Oficial de 14.09.2007. Por el contrario, para aquellos que se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos conforme a lo previsto en el Art. 38 del citado Código dicho día constituirá un día normal de trabajo, sin perjuicio del descanso compensatorio que les corresponde impetrar por tal día o de la compensación o distribución especial que puedan acordar las partes en conformidad al inciso 5º de dicho precepto.

2) Se encuentran afectos a la normativa prevista en el Art. 2º de la ley Nº19.973, modificada por la ley Nº20.215 que establece como feriados obligatorios e irrenunciables los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, todos los dependientes del comercio, exceptuados aquellos que se desempeñen en clubes o restaurantes, establecimientos de entretenimiento tales como cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabaret, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados, como también en expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de aquellas que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.

3) La duración del descanso correspondiente a los días 1º de mayo,18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año se rige por la disposición prevista en el artículo 36 del Código del Trabajo, circunstancia ésta que implica que éste debe comenzar a más tardar a las 21 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo caso en el cual éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día siguiente a éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

4) Teniendo presente que la ley Nº19.973, modificada por la ley Nº20.215, ha establecido que los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año constituyen días de feriado obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, excluidos los señalados en el punto 2 precedente, pero no ha prohibido la apertura de los establecimientos en que aquellos se desempeñan, en opinión de esta Dirección, no existe impedimento legal alguno para que su dueño o propietario disponga su apertura en tales días, en la medida que la atención que en ellos se brinde sea efectuada en forma personal o directa por éste.

5) Los dependientes del comercio que en virtud de la normativa laboral establecida en la ley Nº20.215, ya citada, tienen derecho al descanso obligatorio e irrenunciable del día 18 de septiembre de cada año y que en virtud de un acuerdo expreso o tácito tengan garantizado el descanso del día 19 del mismo mes, tendrán derecho a descansar ambos días toda vez que estos beneficios reconocen distintas fuentes de origen, el primero de ellos, de carácter legal y el segundo, de orden convencional, fruto del acuerdo expreso o tácito de los contratantes.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES: Leyes Nº20.215, artículo transitorio y Nº19.973, artículo 2º. Código del Trabajo, arts. 35 y 38.

CONCORDANCIAS: Dictamen Nº4237/165, de 14.09.04 y Ord. Nº5280, de 11.12.06

SANTIAGO, 14.09.2007

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO INSPECCION

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance del Artículo transitorio de la ley 20.215, publicada en el Diario Oficial de 14 .09.07 y 2º de la Ley Nº19.973, modificada por dicho cuerpo legal.

Sobre el particular, cúmpleme manifestar a Ud. lo siguiente:

El Artículo transitorio de la ley Nº20.215, establece:

"Declárase feriado el día lunes 17 de septiembre de 2007."

De la norma legal antes transcrita se infiere que, por expreso mandato del legislador, el 17 de septiembre del presente año, constituye un día de feriado legal.

Precisado lo anterior se hace necesario determinar la incidencia de dicha disposición en el descanso semanal de los trabajadores, para cuyo efecto debe tenerse presente, en primer término, que el Art. 35 del Código del Trabajo, establece:

"Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.

"Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año. Este día será feriado".

Por su parte, los incisos 2º y 3º del Art. 38 del mismo cuerpo legal, que establece las excepciones al descanso dominical y de días festivos, disponen:

"Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".

Del análisis conjunto de las disposiciones legales anteriormente anotadas fluye que los trabajadores afectos a un régimen normal de descanso no se encuentran obligados a prestar servicios los días domingo y todos aquellos que la ley declare festivos.

En otros términos, para los trabajadores que laboran en faenas no exceptuadas del descanso dominical, constituyen días de descanso obligatorio los días domingo y los declarados festivos por ley.

Se desprende asimismo, que, por el contrario, los dependientes que se encuentran en alguna de las situaciones previstas en el inciso 1º del Art. 38, pueden distribuir su jornada normal de trabajo en forma que incluya tales días, vale decir, los domingo y festivos no son para aquellos días de descanso, sino un día laborable más.

No obstante lo expuesto, este segundo grupo de trabajadores tiene derecho a que se le otorgue un día de descanso compensatorio a la semana por cada domingo en que hayan prestado servicios y otro, por cada festivo laborado.

Analizada la situación de ambos grupos de dependientes, esto es, aquellos afectos al régimen normal de descanso previsto en el Art. 35 del Código del Trabajo, como a los exceptuados de dicho descanso en conformidad al Art. 38 del mismo cuerpo legal, a la luz del Artículo transitorio de la ley Nº20.215, preciso es convenir que los primeros se encuentran liberados de la obligación de prestar servicios el día 17 de septiembre de 2007, por constituir éste un día festivo establecido por ley.

Tratándose del segundo grupo de trabajadores, es decir, aquellos que laboran en empresas o faenas exceptuadas del descanso en días domingo y festivos, el día 17 de septiembre antes indicado constituye un día normal de trabajo conforme a lo previsto en el inciso 2º del citado Art. 38, sin perjuicio del descanso compensatorio que les corresponda por dicho día, el cual, dándose los supuestos establecidos en el inciso 5º del mismo artículo, podrá también ser compensado en dinero o distribuido en una forma especial, por acuerdo de las partes.

2) En lo que respecta a la nueva normativa establecida en el Art. 2º de la ley Nº20.215, cabe señalar que dicha disposición previene:

"Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 2º de la ley Nº 19.973".

"1.Intercálase, entre la palabra "días" y el guarismo "18", la expresión "1 de mayo".

"2. Reemplázase la expresión "los trabajadores que laboren en centros comerciales o mall." por las oraciones "los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria".

De acuerdo a las modificaciones introducidas al artículo 2º de la ley 19.973, el tenor actual de dicha disposición es el siguiente:

"Los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria".

Del señalado precepto legal se infiere que el legislador ha establecido como feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, exceptuados aquellos que la misma norma señala, los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año.

Se infiere asimismo, que tal normativa constituye una excepción a la prevista en el Art. 38 del Código del Trabajo, transcrita y analizada en el punto anterior, puesto que, con carácter de irrenunciable, libera de la obligación de prestar servicios en dichos días a trabajadores legalmente exceptuados del descanso dominical y de días festivos, para los cuales, como ya se expresara, éstos últimos constituyen, por regla general, días normales de trabajo.

En cuanto a la aplicabilidad de la nueva normativa, es preciso señalar que como ya se ha expresado, de los términos del artículo 2º de la ley 19.973, en su nuevo texto fijado por la citada ley Nº20.215 en estudio, se desprende que el ámbito de aplicación de dicha normativa se encuentra circunscrito exclusivamente a los dependientes del comercio, sin perjuicio de los casos de excepción que la misma norma contempla.

Ahora bien, según se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº20.215, modificatoria de la ley Nº19.973, deberá entenderse por dependientes del comercio para los efectos allí previstos, todos aquellos que se desempeñen en un establecimiento de tal naturaleza y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen.

En relación a las excepciones que prevé dicha norma, es preciso señalar que conforme a los términos de la misma, ésta no resulta aplicable a los trabajadores que se desempeñen en:

a) Clubes y restaurantes;

b) Establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados, y

c) Expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.

Las señaladas exclusiones se traducen en que todos los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos indicados en las letras precedentes o realizan labores de expendio de combustibles, los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero se encuentran obligados a laborar normalmente , atendido que a su respecto, éstos no constituyen días de descanso obligatorio e irrenunciable, sin perjuicio del descanso compensatorio que les corresponde impetrar por dichos días o de la compensación o distribución especial que puedan acordar las partes en conformidad al inciso 5º del artículo 38, según corresponda.

Por lo que concierne a las excepciones establecidas en la letra a), cabe señalar que sobre la base del concepto de la expresión restaurante fijada por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, texto que en su acepción 1. la define como "Establecimiento público donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio, para ser consumidas en el mismo local", en opinión de esta Dirección, quedarían comprendidos dentro de dicho concepto todos aquellos establecimientos que cumplan con las señaladas características, aún cuando tengan una denominación diferente. De este modo, para los efectos de la normativa que nos ocupa, quedarían incluidas en la excepción de que se trata, las fuentes de soda y las pastelerías en la medida que los clientes de estas últimas efectúen el consumo de los alimentos que en ellas se elaboran, en el mismo local.

En relación con los casos previstos en la letra b) anterior, cabe precisar que atendido que el legislador al referirse a los establecimientos de entretenimiento, ha empleado la expresión "tales como", resulta jurídicamente viable entender comprendidos en dicha exclusión, aparte de los que allí se señalan en forma expresa, otros similares que puedan ser calificados como lugares de entretención en los términos de dicha normativa, como es el caso de los circos y las fondas que se instalan en fiestas patrias, cuyos trabajadores, por tanto, se encuentran legalmente habilitados para prestar servicios en dichos días, según corresponda.

Finalmente en relación con este punto y acorde con el concepto de trabajadores del comercio precisado en párrafos que anteceden, en opinión de este Servicio, tratándose de aquellos establecimientos en que coexisten actividades comerciales e industriales, como sería el caso de una panificadora en que además de fabricarse el pan u otros productos, existe un centro de venta, sólo quedarían afectos al feriado obligatorio de que se trata los trabajadores que se desempeñan en este último y que realicen la venta directa al publico de los mismos, pero no así, aquellos cuyas labores se relacionen exclusivamente con la fabricación de pan, pasteles, empanadas u otros productos similares.

3) En relación con la duración del descanso durante los días señalados, cabe tener presente que el artículo 36 del Código del Trabajo, dispone:

"El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo".

Por su parte, el inciso tercero del artículo 38 del mismo Código prescribe:

Del análisis conjunto de las citadas disposiciones legales se infiere que las horas de inicio y término del descanso que se indican en el artículo 36 precitado resultan aplicables tanto respecto de trabajadores afectos al régimen normal establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo, como para aquellos exceptuados del descanso en domingo y festivos en conformidad al artículo 38 del mismo cuerpo legal, de manera tal que en ambos casos el descanso semanal debe iniciarse a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo o del descanso compensatorio, en su caso, y terminar a las 6 horas del día siguiente de éstos, sin perjuicio de las alteraciones horarias que podrían producirse en caso de existir turnos rotativos de trabajo. Al respecto debe señalarse que la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección ha sostenido que esta norma de excepción, se traduce en que sólo los trabajadores sujetos a turnos rotativos de trabajo podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior al descanso o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

Al tenor de lo expuesto, no cabe sino concluir que la duración del descanso correspondiente a los días 1º de mayo,18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año se rige por la disposición prevista en el artículo 36 del Código del Trabajo, circunstancia ésta que implica que el mismo debe comenzar a más tardar a las 21 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo caso en el cual éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día siguiente a éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

4) Sin perjuicio de lo expresado en los puntos anteriores cúmpleme informar a Ud. que atendido que la ley Nº19.973, modificada por la ley Nº20.215, ha establecido que los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año constituyen días de feriado obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, excluidos los señalados en el punto 2 precedente, pero no ha prohibido la apertura de los establecimientos en que aquellos se desempeñan, en opinión de esta Dirección, no existe impedimento legal alguno para que su dueño o propietario disponga su apertura en tales días, en la medida que la atención que en ellos se brinde sea efectuada en forma personal o directa por éste.

5) Finalmente resulta útil referirse a la situación del día 19 de septiembre respecto de aquellos trabajadores que en virtud de acuerdos expresos, contenidos en instrumentos individuales o colectivos de trabajo, o tácitos, tengan garantizado el descanso en dicho día.

En el evento de existir un acuerdo expreso de las partes en orden a no laborar en ese día, preciso es convenir que el empleador no podría en forma unilateral, esto es, sin el acuerdo de los trabajadores involucrados, alterar dicho acuerdo y obligarlos a prestar servicios, puesto que lo contrario importaría un incumplimiento de una norma contractual que al tenor de lo establecido por el artículo 1545 del Código Civil constituye una ley para los contratantes que como tal no puede ser invalidada sino por consentimiento mutuo o por causas legales.

En el segundo caso, debemos precisar que conforme a la doctrina reiterada y uniforme de este Servicio, estaremos en presencia de un acuerdo tácito en tal sentido cuando en forma reiterada en el tiempo y con la aquiescencia de ambas partes se hubiere concedido libre el día 19 de septiembre, de suerte tal, que de darse esta circunstancia, los respectivos trabajadores se encontrarán liberados de la obligación de laborar en ese día, no pudiendo el empleador, al igual que en el caso anterior, alterar, suprimir o modificar tal acuerdo. Debe precisarse que el aludido beneficio sólo alcanzará a los trabajadores a quienes éste se haya incorporado como cláusula tácita de sus respectivos contratos individuales, situación que deberá establecerse en cada caso particular.

Acorde a lo expuesto en párrafos precedentes, resulta dable afirmar que aquellos dependientes del comercio que en virtud de la normativa laboral establecida en la ley Nº20.215, ya citada, tienen derecho al descanso obligatorio e irrenunciable del día 18 de septiembre de cada año y que en virtud de un acuerdo expreso o tácito tengan garantizado el descanso del día 19 del mismo mes, tendrán derecho a descansar ambos días toda vez que estos beneficios reconocen distintas fuentes de origen, el primero de ellos, de carácter legal y el segundo, de orden convencional, fruto del acuerdo expreso o tácito de los contratantes.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

2) Se encuentran afectos a la normativa prevista en el Art. 2º de la ley Nº 19.973, modificada por la ley Nº20.215 que establece como feriados obligatorios e irrenunciables los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, todos los dependientes del comercio, exceptuados aquellos que se desempeñen en clubes o restaurantes, establecimientos de entretenimiento tales como cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabaret, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados, como también en expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de aquellas que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELÉNDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/SMS

Distribución:

- Jurídico, Partes, Control,

- Boletín, Deptos.D.T.,

- Subdirector,

- U. Asistencia Técnica

- Xlll Regiones

- Sr. Jefe de Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social