Dictámenes

1) Indemnización legal por años de servicio. Retención. Pensión alimenticia decretada judicialmente. Procedencia.- Indemnización sustitutiva. Retención. Pensión Alimenticia decretada judicialmente. Procedencia. 2) Indemnización legal por años de servicio. Anticipos. Procedencia. 3) Dirección del Trabajo. Competencia. Tribunales de Justicia.

ORD. Nº 4261/209

16-dic-2002

1) Procede efectuar retención por pensión de alimentos decretada judicialmente sobre la indemnización sustitutiva del aviso previo, y de la indemnización por años de servicio legal o voluntaria, por aplicación de la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, y en cuanto ésta se paga una vez terminado el contrato, por lo que no correspondería tal retención por causales distintas a ella, sin perjuicio de lo que pueda resolver el juez de menores. 2) No resulta conforme a derecho que se anticipe el pago de la indemnización por años de servicio por aplicación de la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, por lo que no procedería que esta Dirección se pronuncie acerca de la retención de pensión de alimentos sobre tal pago anticipado. 3) No corresponde a la Dirección del Trabajo, sino que al juez que conoce del juicio de alimentos, establecer el mecanismo de retención de pensión de alimentos, cuando decretado en una suma fija de la remuneración, debe aplicarse en porcentaje sobre la indemnización por término de contrato.

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 4261/209

MATE.: 1) Indemnización legal por años de servicio. Retención. Pensión alimenticia decretada judicialmente. Procedencia.

• Indemnización sustitutiva. Retención. Pensión Alimenticia decretada judicialmente. Procedencia.

2) Indemnización legal por años de servicio. Anticipos. Procedencia.

3) Dirección del Trabajo. Competencia. Tribunales de Justicia.

RDIC.: 1) Procede efectuar retención por pensión de alimentos decretada judicialmente sobre la indemnización sustitutiva del aviso previo, y de la indemnización por años de servicio legal o voluntaria, por aplicación de la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, y en cuanto ésta se paga una vez terminado el contrato, por lo que no correspondería tal retención por causales distintas a ella, sin perjuicio de lo que pueda resolver el juez de menores.

2) No resulta conforme a derecho que se anticipe el pago de la indemnización por años de servicio por aplicación de la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, por lo que no procedería que esta Dirección se pronuncie acerca de la retención de pensión de alimentos sobre tal pago anticipado.

3) No corresponde a la Dirección del Trabajo, sino que al juez que conoce del juicio de alimentos, establecer el mecanismo de retención de pensión de alimentos, cuando decretado en una suma fija de la remuneración, debe aplicarse en porcentaje sobre la indemnización por término de contrato.

ANT.: 1) Ord. Nº 970, de 23.09.02, de Director Regional del Trabajo, IX Región, de la Araucanía.

2) Presentación de 12.09.02, de Sr. Pablo Sánchez Díaz, por Essar S.A.

FUENTES:

Código del Trabajo, arts. 161, y 10º, transitorio.

Ley 14.908, art. 13, incisos 4º y 5º . Ley 19.741, art. 1º Nº 13.

CONCORDANCIA:

Dictámenes Ords. Nºs 2573/149, de 08.08.02, y 4062/206, de 03.07.95.

SANTIAGO, 16.12.2002

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. PABLO SANCHEZ DÍAZ

GERENTE GENERAL ESSAR S.A.

VICUÑA MACKENNA Nº 0202

TEMUCO/

Mediante presentación del Ant. 2), solicita un pronunciamiento de esta Dirección relacionado con aplicación de la ley 19.741, de

retención de pensión de alimentos de las indemnizaciones por falta de aviso previo y por años de servicio, en cuanto a :

1. Si procede efectuar tal descuento o retención si se paga la indemnización por años de servicio anticipadamente, o por estar vigente el contrato no correspondería efectuar la retención o descuento; y

2. Como proceder si la retención por orden del tribunal es en sumas fijas de la remuneración, cual sería el porcentaje a retener de la indemnización.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1. En cuanto a retención de pensión de alimentos sobre la indemnización por falta de aviso previo, y de la indemnización por años de servicio pagada anticipadamente, corresponde precisar, en primer lugar, respecto de esta última indemnización, que conforme a la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección, manifestada, entre otros, en dictamen Ord. Nº 4062/206, de 03.07.95, a partir del 1º de diciembre de 1990, fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 19.010, sólo procede convenir anticipos de indemnización por años de servicio por causales de término de contrato distintas a las de desahucio y de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio del artículo 161 del Código del Trabajo, atendido lo dispuesto en el artículo 5º transitorio de la ley 19.010, disposición similar al actual artículo 10º, transitorio, del Código del Trabajo.

De esta suerte, en la especie, como la consulta incide en el pago de indemnización por falta de aviso previo y de mes por año de servicio, se trataría justamente de la aplicación de la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, que las contempla a ambas, disposición respecto de la cual, como se ha precisado, no se admite que se anticipe el pago de la indemnización por años de servicio.

De este modo, esta Dirección se encontraría impedida de pronunciarse acerca de parte de la consulta si ella se basa en un supuesto que no se ajustaría a derecho, cual es el pago anticipado de la indemnización por años de servicios del artículo 161 del Código del Trabajo, estando vigente el contrato.

No obstante, sin perjuicio de lo anterior, corresponde expresar que los incisos 4º y 5º, del artículo 13 de la ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia, reemplazado por el artículo 1º Nº 13, de la ley 19.741, disponen:

"En caso que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código del Trabajo, será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral, para su pago al alimentario.

"Asimismo, si fuere procedente la indemnización por años de servicio a que hace referencia el artículo 163 del Código del Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador estará obligado a retener del total de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto de la pensión de

alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de hacer el pago al alimentario. El alimentante podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen".

A su vez, el artículo 163, inciso 1º del Código del Trabajo, señala:

"Si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al artículo 161, deberá pagar al trabajador, al momento de la terminación, la indemnización por años de servicio que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior a la establecida en el inciso siguiente.

Del análisis conjunto de las disposiciones antes citadas se desprende, que en caso que corresponda pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo, de los artículos 161 y 162 del Código del Trabajo, y de la indemnización por años de servicio a que se refiere el artículo 163 del mismo Código, o una pactada voluntariamente, por aplicación de la causal del artículo 161 del Código, de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, será obligación del empleador retener de ellas las sumas equivalentes a la pensión de alimentos, en las condiciones que especifica.

De esta manera, en caso de corresponder el pago de la indemnización legal por falta de aviso previo, por aplicación de la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, se deberá retener de su monto la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral, para su pago al alimentario, y respecto de la indemnización por años de servicio, legal o voluntaria, por la misma causal del artículo 161, se deberá también retener de ella el porcentaje que corresponda de la pensión de alimentos, para su pago al alimentario, pudiendo el alimentante imputar el monto retenido a pensiones alimenticias futuras que se devenguen.

Con todo, como se ha señalado, la indemnización por años de servicio por aplicación del artículo 161, no admite legalmente pago anticipado, por lo que no cabe pronunciamiento de la Dirección en este caso.

Ahora bien, si la indemnización por años de servicio fuere pagada por causal distinta a la del artículo 161 del Código del Trabajo, evento en el cual se podría anticipar, no resultaría aplicable la disposición en comento, de la ley 14.908, modificada por la ley 19.741, si esta norma legal hace expresa mención para efectuar la retención a la indemnización por años de servicio que resulta de la aplicación del artículo 161 del mismo Código, referida en el artículo 163 del Código del Trabajo, citado por el artículo 13, incisos 4º y 5º de la ley 14.908.

A mayor abundamiento, no se conformaría a derecho efectuar retención en el caso anterior, si la ley 14.908, en su artículo 13, incisos 4º y 5º, es una norma de retención o de descuento de valores del trabajador, que por tanto tiene carácter excepcional, por lo que sólo puede ser interpretada restrictivamente, es decir, aplicada sólo al caso previsto de modo expreso por la misma, y no a otros, por analogía, como podría ser para el pago de indemnización voluntaria por años de servicio por causales no contempladas en la ley, distintas a la del artículo 161 del Código del Trabajo.

En esta circunstancia, para determinar si procede la retención de pensión de alimentos sobre tal indemnización voluntaria por causal distinta a la del artículo 161 del Código, y pagada anticipadamente, el empleador debería estar a lo que el juez que conoce de la causa y que decretó la retención establezca, requerido por las partes, no correspondiendo a esta Dirección hacerlo, si incurriría en materia litigiosa.

2. En cuanto a la consulta si la retención sobre la remuneración es una suma fija como establecer el porcentaje a descontar si se trata del pago de la indemnización, cabe señalar que el punto a resolver es también de competencia del juez que lleva el juicio, en el cual se habría decretado el pago de la pensión y establecido el mecanismo o modalidad de la retención, instancia a la cual se debe requerir para dirimir la forma de la retención, lo que lleva a que esta Dirección se encuentre impedida de pronunciarse sobre la materia.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme informar a Ud.:

1) Procede efectuar retención por pensión de alimentos decretada judicialmente sobre la indemnización sustitutiva del aviso previo, y de la indemnización por años de servicio legal o voluntaria, por aplicación de la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, y en cuanto ésta se paga una vez terminado el contrato por lo que no correspondería tal retención por causales distintas a ella, sin perjuicio de lo que pueda resolver el juez de menores.

2) No resulta conforme a derecho que se anticipe el pago de la indemnización por años de servicio por aplicación de la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, por lo que no procedería que esta Dirección se pronuncie acerca de la retención de pensión de alimentos sobre tal pago anticipado.

3) No corresponde a la Dirección del Trabajo, sino que al juez que conoce del juicio de alimentos, establecer el mecanismo de retención de pensión de alimentos, cuando decretado en una suma fija de la remuneración, debe aplicarse en porcentaje sobre la indemnización por término de contrato.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

JDM/nar

Distribución:

• Jurídico, Partes, Control

• Boletín, Deptos. D.T., Subdirector

• U. Asistencia Técnica, XIII Regiones

• Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

• Sr. Subsecretario del Trabajo, Lexis Nexis