Dictámenes

Derecho Alimentacion. Procedencia. Derecho Alimentación. Trabajadora con Más de un Hijo Menor de un Año

ORD. Nº 3362/102

20-ago-2003

El tiempo máximo de una hora, en dos porciones, que tiene la madre trabajadora para dar alimento a los hijos, establecido por el artículo 206 del Código del Trabajo, es por cada hijo menor de dos años. Reconsidérase el dictamen N° 5712/330, de 20.10.93 y cualesquiera otra doctrina contraria e incompatible con la expuesta en el presente informe.

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 3362/102

MATE.: Derecho Alimentacion. Procedencia. Derecho Alimentación. Trabajadora con Más de un Hijo Menor de un Año

RDIC. : El tiempo máximo de una hora, en dos porciones, que tiene la madre trabajadora para dar alimento a los hijos, establecido por el artículo 206 del Código del Trabajo, es por cada hijo menor de dos años.

Reconsidérase el dictamen N° 5712/330, de 20.10.93 y cualesquiera otra doctrina contraria e incompatible con la expuesta en el presente informe.

ANT. : 1)Pase N° 1771, de 08.08.2003, de Sra. Directora del Trabajo.

2)Pase N° 1217, de 09.06.2003, de Sra. Directora del Trabajo.

3)Presentación de 18.12.2002, de Sra. Marcela Caamaño Rojo.

FUENTES:

Constitución Política, artículo 19, N° 1, inc. 1°, y N° 2.

Código del Trabajo, artículos , 2°, 203, inc. 7°; y 206.

Convención Sobre Los Derechos del Niño, artículo 2.

Resolución Décimo Cuarta de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 1959, Principios N°s. 2 y 10.

CONCORDANCIAS:

Dictamen N° 7479/346, de 30.12.92.

SANTIAGO, 20.08.2003

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRA. MARCELA CAAMAÑO ROJO

PASEO AYSEN N° 620, CONDOMINIO MANANTIAL

CONCÓN, VIÑA DEL MAR

A través de la presentación del antecedente 2), se solicita la reconsideración de la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo contenida, entre otros, en dictamen N° 5712/330, de 20.10.93,sobre el derecho de la madre trabajadora a dar alimento a sus hijos menores de conformidad con el artículo 206 del Código del Trabajo, en aquellos casos en que la madre tiene más de un hijo menor de dos años de edad, y que en el caso de la trabajadora que ocurre es madre de hijos trillizos, dos niñas y un niño de cinco meses de edad, respectivamente.

En tales circunstancias la madre ocurrente precisa que su particular situación exige mayores cuidados hacia los menores por ser trillizos máxime si son prematuros, razón por la cual obviamente el tiempo de una hora dividido en dos porciones que autoriza el artículo 206 del Código del Trabajo, resulta claramente insuficiente para alimentar tres hijos de la misma edad, pero que sin embargo la aludida doctrina administrativa considera que el derecho de la madre trabajadora a dar alimento a un hijo en los términos referidos por el artículo 206 del Código del ramo, no es susceptible de aumentarse si existe más de un hijo, y que el período de una hora señalado en esa norma constituye un límite máximo para el ejercicio de este derecho cualquiera sea el número de hijos.

Por ello, considera que dicha doctrina es aplicable al caso de madres trabajadoras que tienen más de un hijo pero de diversa edad como, por ejemplo, la madre de un hijo recién nacido y de un año de edad que lleva a sus hijos a la sala cuna pagada o mantenida por el empleador. Dicha situación sería la regla general, pero la excepción la constituirían precisamente los nacimientos múltiples, razón por la cual no sería aplicable la doctrina vigente a los casos de nacimientos múltiples, porque en esta situación se requiere de un mayor cuidado en un período mayor de tiempo, más aún si son prematuros como ocurre con la consultante, a cuyas particulares circunstancias debe aplicarse el artículo 206 del Código Laboral, de lo contrario la madre trabajadora de nacimiento múltiple queda en evidente desventaja respecto de la madre de un hijo, puesto que para alimentar a trillizos necesariamente requiere de mayor tiempo y dedicación.

Asimismo, considera la ocurrente que el derecho de la madre trabajadora para alimentar a su hijo por un período máximo de una hora, debe considerarse por cada hijo y no en general, es decir, independientemente del número de hijos, porque a su juicio ello no contraría el espíritu ni la letra del artículo 206 del Código Laboral, atendidas las reglas de interpretación de la ley contempladas en los artículos 19 a 24 del Código Civil.

Igualmente, señala que no debe perderse de vista el sentido protector de las normas laborales y, en particular, de aquellas que protegen a la madre trabajadora y que, por lo demás, guarda concordancia con lo manifestado por la misma Dirección del Trabajo en el documento denominado "MUJER Y MATERNIDAD", conforme al cual "sala cuna y tiempo de alimentación del hijo, son derechos irrenunciables para la madre trabajadora. Su cumplimiento no sólo constituyen la actuación de un deber legal, sino un imperativo de salud emocional y física que permiten a la sociedad desarrollarse más plenamente a través de la tutela de una de las relaciones más hermosas de los seres humanos: el amor recíproco de la madre y su hijo".

Por último, estima la trabajadora que la misma Dirección del Trabajo ha resuelto que el tiempo que comprende el derecho de la madre trabajadora a dar alimento a sus hijos, se extiende con y al tiempo empleado en el traslado desde el lugar de trabajo a la sala cuna, constituyendo ello la misma razón para ampliar el período a que tiene la madre trabajadora para alimentar al hijo cuando ha dado a luz trillizos.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:

Efectivamente, la reiterada jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo ha resuelto, entre otros, en dictamen N° 5712/330, de 20.10.93, que "No procede aumentar el tiempo destinado para dar alimento a que se refiere el artículo 191 del Código del Trabajo, en el evento de que la madre trabajadora tenga más de un hijo menor de dos años".

Lo anterior, porque en el antiguo artículo 191, actual artículo 206 del Código del Trabajo, el legislador ha reconocido a las madres trabajadoras el derecho a disponer de dos porciones de tiempo que, en conjunto, no excedan de una hora al día, para los efectos de dar alimento a sus hijos, de manera que junto con consagrar el derecho que le asiste a la madre trabajadora de dar alimento a sus hijos menores de dos años, se establece expresamente en dicha normativa el tiempo máximo que la madre dispone para alimentar a sus hijos, circunscribiéndolo a una hora al día, y que, según el mismo pronunciamiento, en nuestra legislación vigente no existiría ni se ha previsto ninguna situación de excepción que permita aumentar la duración del tiempo destinado para hacer uso del derecho en cuestión.

Asimismo, según el pronunciamiento en cuestión, atendido el tenor literal de la expresión "sus hijos", que utiliza el legislador para delimitar el tiempo máximo de que dispone la madre para dar alimento, forzoso resultaría concluir que dicho tiempo legal se aplica a la madre, tenga ésta uno o mas hijos menores de dos años, por lo que el eventual aumento del período en cuestión sólo podría tener su origen en el acuerdo de las partes.

Por último, la misma doctrina precisa que dentro de nuestro ordenamineto jurídico laboral, los preceptos relativos al permiso a que tiene derecho la madre trabajadora para dar alimento a sus hijos, revisten el carácter de normas de excepción y, como tales, susceptibles de ser aplicadas sólo a las situaciones y casos que en ellas se contemplan, esto es, son de aplicación restrictiva, circunstancia que, a la vez, permite afirmar que las mismas no son exigibles más allá de sus términos literales.

Sin embargo, no es menos cierto que la multiplicidad de hijos que nacen en un mismo parto, constituye una realidad biológica concreta y cierta respecto de la cual el intérprete no puede sustraerse, particularmente cuando el alumbramiento múltiple puede significar el nacimiento de dos, tres, o más hijos en el mismo parto.

En ese contexto resulta evidente la necesidad de revisar la doctrina sobre la materia en lo que dice relación con el tiempo que requiere la madre trabajadora para alimentar a sus hijos nacidos en parto múltiple, para lo cual será necesario recurrir a la regla de interpretación de la ley contenida en el inciso primero del artículo 22 del Código Civil, en cuya virtud el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

En efecto, el inciso séptimo del artículo 203, del Código del Trabajo, inserto en el Libro II, del Título II, De la Protección de la Maternidad, del mismo Código, dispone:

"El permiso a que se refiere el artículo 206 se ampliará en el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimento a sus hijos".

Del precepto transcrito, es posible derivar que el legislador consideró la necesidad de ampliar el tiempo que la ley reconoce a la madre trabajadora para alimentar a sus hijos, cuando el viaje hasta el lugar donde se encuentra el menor, signifique disminuir el tiempo para dar alimento al hijo.

En otros términos, la ley reconoce claramente la posibilidad de ampliar el tiempo para dar alimento al menor, cuando ocurren y concurren circunstancias especiales que, en definitiva, signifiquen disminuir dicho tiempo que, de esa manera, puede afectar el derecho otorgado por el artículo 206 del Código Laboral a la madre trabajadora.

Por lo anterior y teniendo presente, además, aquel adagio jurídico "donde existe la misma razón, existe la misma disposición", el nacimiento en parto múltiple constituye necesariamente un hecho biológico cierto y concreto, que indiscutiblemente exige de un tiempo que no puede estar limitado o reducido al máximo de una hora para alimentar a hijos de una misma edad o nacidos en parto múltiple.

Por otra parte, la misma situación descrita en el hecho implicaría que la madre trabajadora de hijos de una misma edad o nacidos en parto múltiple o de distintas edades pero menores de dos años, aparece en manifiesta desventaja respecto de aquellas trabajadoras que deben alimentar hijos pero de distinta edad, constituyendo ello una manifiesta discriminación laboral y la conculcación de importantes garantías constitucionales de la madre trabajadora y de los hijos nacidos en parto múltiple.

Efectivamente, el artículo 19, N° 1, inciso primero, y N° 2, respectivamente, de la Constitución Política, dispone:

"La Constitución asegura a todas las personas:

"El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

"La igualdad ante la Ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

"Ni la Ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".

Los preceptos constitucionales transcritos establecen en el mayor rango jerárquico de la norma, la protección constitucional de bienes jurídicos esenciales como el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, y la igualdad ante la ley y, en este último caso, la garantía constitucional consagra el elemental principio de la no discriminación, que en materia laboral aparece regulado por el artículo 2° del Código del Trabajo, particularmente en su inciso segundo.

A su turno, el artículo 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990, y los Principios N° 2 y N° 10, De La Declaración de los Derechos del Niño, contenidos en la Resolución Décimocuarta de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, establecen, respectivamente:

"1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

"2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares".

"El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espitual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño".

"El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan fomentar la discriminación racial, religiosa o de cualquiera otra índole. Debe ser educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes".

De acuerdo con el preciso marco jurídico señalado precedentemente, la madre trabajadora y su hijo son titulares de derechos garantizados por la Constitución Política, la ley y el ordenamiento jurídico internacional del que Chile es miembro, particularmente en lo referente al derecho a la vida, y a la integridad física y psíquica de la persona, a la igualdad ante la ley, y la no discriminación.

En ese contexto, es posible afirmar que el tiempo de una hora, en dos porciones, que la ley laboral reconoce a la trabajadora para alimentar al hijo, no puede considerarse suficiente cuando la madre trabajadora debe alimentar a hijos de una misma edad o nacidos en parto múltiple o de distinta edad menores de dos años, toda vez que en tales circunstancias se advierte la evidente desventaja existente entre dicha madre con aquella que sólo tiene que alimentar a hijos de distinta edad, e impide que aquellos hijos puedan tener el cuidado especial que supone el nacimiento múltiple, fomentando de esa manera una discriminación por la sola condición del nacimiento.

Por ello, no es posible imponer a la madre trabajadora de hijos de una misma edad o nacidos en parto múltiple o de distinta edad menores de dos años, el mismo tiempo establecido por el artículo 206 del Código del Trabajo, para alimentar a sus hijos, como ocurre en la especie con el nacimiento de trillizos, porque en tales circunstancias resulta evidente que el tiempo de una hora señalado en dicha disposición, debe entenderse otorgado por cada hijo menor de dos años que tenga que alimentar la madre trabajadora.

Lo anterior no puede verse desvirtuado por el hecho de utilizar el legislador la expresión literal "sus hijos", al delimitar el tiempo en cuestión, porque dicha expresión plural igualmente se utiliza respecto de la madre, lo que entonces permite sostener que la utilización de la expresión plural en los términos señalados, se ajusta a la redacción correcta de la norma para referirse al reconocimiento del derecho que tienen todas las madres trabajadoras para alimentar a sus hijos, y no para vincular la pluralidad de hijos al tiempo de una hora como tiempo máximo que disponen las madres para tales efectos.

En todo caso, cabe tener presente que el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 206 del Código del Trabajo, está vinculado a la existencia de la obligación del empleador de mantener sala cuna, de manera que el permiso en cuestión procede cuando la madre trabajadora tiene a su hijo o a sus hijos en sala cuna y así lo ha resuelto la Dirección del Trabajo, entre otros, en dictamen N° 7489/346, de 30.12.92.

En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, y citas constitucionales, legales y administrativas, cúmpleme informar que el tiempo máximo de una hora, en dos porciones, que tiene derecho la madre trabajadora para alimentar a sus hijos, establecido por el artículo 206 del Código del Trabajo, es por cada hijo menor de dos años,

Reconsidérase el dictamen N° 5712/330, de 20.10.93, y cualesquiera otra doctrina contraria e incompatible con la expuesta en en el presente informe.

Saluda a Ud.

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

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